Pontos de atenção ao novo PEP do ICMS

Autorizado pelo Convênio ICMS 152/2019, o Governo do Estado de São Paulo instituiu nova versão do Programa Especial de Parcelamento – PEP do ICMS, que concede reduções de multa e de juros de até 75% de débitos fiscais. O novo PEP do ICMS foi instituído pelo Decreto nº 64.564/2019 e regulamentado pela Resolução SFP/PGE nº 04/2019.

Com exceção da alíquota adicional de 2% destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOEP, podem ser quitados no novo PEP débitos de ICMS inscritos e não inscritos na Dívida Ativa, declarados em GIA ou constituídos por auto de infração, cujos fatos geradores ocorreram até 31/05/2019, inclusive os débitos devidos por:

• substituição tributária (“ICMS/ST”);
• contribuintes de outras unidades da Federação, decorrente de operações destinadas a não contribuinte situado no Estado de São Paulo (“ICMS/Difal”);
• contribuintes optantes do Simples Nacional, em relação aos débitos de ICMS/Difal e ICMS/ST;
• infração ou descumprimento de obrigação acessória (multas isoladas);
• saldo remanescente de parcelamento ordinário de débitos de ICMS (concedidos sem redução de multa e juros);
• saldo remanescente de programas incentivados anteriores, quais sejam, o PPI instituído em julho de 2007 e as versões do PEP do ICMS instituídas em dezembro de 2012, maio de 2014, novembro de 2015 e julho de 2017, desde que tenham sido rompidos até 30/06/2019 e estejam inscritos em Dívida Ativa.

Os descontos e as condições oferecidas pelo novo PEP do ICMS são os seguintes:

O contribuinte interessado nos benefícios oferecidos deve ficar atento aos prazos. O prazo final para adesão ao novo PEP do ICMS é 15/12/2019, mas existem situações sujeitas a prazos menores. Por exemplo, caso queira quitar, com as reduções do novo PEP do ICMS, saldo remanescente de parcelamento ordinário de débitos de ICMS não inscritos na Dívida Ativa, o contribuinte deve apresentar até 29/11/2019 no Posto Fiscal (Eletrônico ou no de vinculação do estabelecimento, conforme o caso) pedido de migração de parcelamento para o novo PEP.

Outro ponto de atenção é em relação aos débitos inscritos na Dívida Ativa: para se valer das reduções oferecidas, o contribuinte é obrigado a incluir no PEP não apenas todos os fatos geradores da mesma Certidão de Dívida Ativa (“CDA”), mas de todos os fatos geradores agrupados na mesma execução fiscal. Havendo débitos potencialmente prescritos, entendemos haver bons argumentos para questionar judicialmente a impossibilidade de segregação dos débitos para fins de inclusão do PEP do ICMS.

O Pinheiro Villela está à disposição para auxiliá-lo em quaisquer providências relacionadas a este assunto. Quer saber como podemos te ajudar? Então, entre em contato conosco!

by Leonardo Milanez Villela

Créditos de PIS e Cofins sobre despesas com marketing

Recentemente, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) proferiu decisões admitindo que, em determinadas situações, as despesas incorridas com marketing podem ser consideradas insumos para permitir o desconto de créditos de PIS e COFINS calculados sobre tais despesas.

Para explicar o contexto e as situações em que sobre tais despesas podem ser calculados créditos de PIS e COFINS, preparamos este conteúdo abordando os principais pontos sobre a classificação dos insumos para fins de créditos no recolhimento. Acompanhe!

O que são considerados insumos para créditos de PIS e COFINS?

As leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003 (art. 3º, inciso II) permitem aos contribuintes do PIS e da COFINS no regime não cumulativo  descontar  créditos de PIS e COFINS calculados em relação a bens e serviços utilizados como insumos na atividade econômica.

Tais Leis, contudo, não definem o conceito de  insumo, o que resultou em diversas controvérsias sobre o que poderia ser assim considerado ou não, incluindo as despesas com marketing. Como consequência, a Secretaria da Receita Federal editou duas instruções normativas sobre o assunto, sob o n.º 247/2002 e n.º 404/2004.

A interpretação sobre o assunto era bastante restritiva, classificando dessa forma apenas os itens que eram diretamente responsáveis pela produção dos bens vendidos ou pela prestação de serviços a terceiros, de forma semelhante ao regulamento usado para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).

Contudo, devido à discordância com a interpretação apresentada pela Receita Federal, o assunto se tornou alvo constante de demandas judiciais, o que fez com que o tópico fosse afetado à sistemática de Recurso Repetitivo pelo STJ — ou seja, esse julgamento define o entendimento do STJ e serve de orientação para as decisões dos outros Tribunais —, sob os temas 779 e 780, julgado em novembro de 2018.

Entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ)

Conforme o entendimento firmado, os insumos serão definidos conforme o critério de essencialidade ou relevância, considerando sempre a importância e se o item é indispensável para o desenvolvimento da atividade econômica da empresa. Porém, a decisão foi clara no sentido de que, a princípio, não se incluem as despesas com promoções e propagandas.

Após a decisão do STJ sobre o tema, a Receita Federal elaborou o Parecer Normativo COSIT/RBF n.º 5, trazendo mais detalhes sobre o que seria considerado insumo. Ela também não aborda as despesas específicas sobre publicidade, todavia, com base nesses entendimentos, podem ser considerados insumos:

• o bem ou serviço utilizado na prestação de serviço, na produção ou de forma a viabilizá-los;
• item essencial, do qual a produção ou a prestação de serviço depende.

Além disso, pode haver emprego indireto do insumo no processo produtivo, ou seja, não é exigido o contato direto na prestação de serviço ou o consumo do bem durante a produção pela empresa.

Por outro lado, não basta que ele esteja relacionado com a produção ou a prestação do serviço: ele deve ser essencial, de modo que, sem ele, a empresa ficaria impedida de continuar as suas atividades ou, ainda, teria uma perda considerável em relação à qualidade do produto ou do serviço.

Quando as despesas com marketing podem ser consideradas insumos?

Apesar da decisão do STJ não ter incluído especificamente as despesas com marketing como insumos para fins de crédito de PIS e COFINS, ela também não excluiu essa possibilidade, deixando clara a necessidade da análise de cada caso sob os critérios da essencialidade e relevância para a produção ou prestação do serviço.

Nesse sentido, já existem decisões que permitem esse reconhecimento devido à situação específica da empresa. A seguir, listamos as principais para demonstrar algumas situações práticas em que isso aconteceu.

Caso Visa: relação direta do marketing com a atividade-fim

Para que a despesa com marketing seja considerada insumo, ela deve estar diretamente relacionada com a atividade-fim da organização. Um exemplo importante e bastante recente aconteceu com a empresa Visa, conhecida bandeira de cartão de crédito.

Recentemente, uma decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) confirmou que as despesas de marketing são consideradas insumos para fins de crédito de PIS e COFINS, já que a sua atividade envolve a promoção da marca com o objetivo de aumentar as vendas dos produtos.

Sem que a bandeira seja conhecida, os clientes dos bancos, que fornecem os cartões, não optarão por ela. Além disso, as máquinas de cartão e lojas também não terão incentivos para ofertar essa modalidade de pagamento.

Assim, por efetuar um serviço de intermediação de negócios, a publicidade exerce um papel fundamental para a atividade e o aumento das vendas. A consequência é a possibilidade de inclusão dessas despesas no cálculo dos insumos que serão descontados da base de cálculo das contribuições.

Caso Natura: importância das despesas de marketing para as vendas

Outra empresa que conquistou o direito de incluir as despesas de marketing nos créditos de PIS e COFINS foi a Natura Cosméticos, especificamente a área da companhia que trabalha com inovação e tecnologia de produtos.

No caso, os serviços prestados envolvem atividades relacionadas à publicidade e ao marketing de forma direta, além de outras que são necessárias para a promoção e o lançamento dos produtos desenvolvidos.

A autoridade entendeu que as despesas de publicidade e propaganda é que possibilitam a produção de receita para a empresa, que são consideradas no cálculo dos ganhos tributáveis pelo PIS e pela COFINS. Esse fato foi suficiente para justificar a sua classificação como insumo para a geração de créditos.

Caso Ricardo Eletro: papel da publicidade na sobrevivência do negócio

Outro caso recente é da varejista Ricardo Eletro. Após ser autuada pela fiscalização por ter utilizado créditos de PIS e COFINS referentes às suas despesas com propaganda e publicidade, a 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) de Juiz de Fora acolheu a tese apresentada.

No caso, a decisão foi fundamentada afirmando que esses gastos são fundamentais, tendo em vista que o segmento da empresa é altamente agressivo e competitivo, tornando os investimentos essenciais para a manutenção da atividade e a própria sobrevivência do negócio.

Esse embasamento considerou o entendimento do STJ sobre a definição de insumos, trazendo especificamente o marketing como essencial para a empresa no caso apresentado. Ainda cabe recurso ao Carf, mas esse é um precedente importante para que outras empresas do ramo consigam usufruir do mesmo benefício.

Como avaliar corretamente quando o marketing pode ser considerado insumo?

Por mais que as decisões do CARF sobre o tema sejam importantes balizadores, a avaliação sobre a essencialidade das despesas incorridas com marketing, para o específico propósito de calcular créditos de PIS e COFINS, deve ser feita analisando cuidadosamente as particularidades de cada negócio.

Antes de passar a descontar créditos de PIS e COFINS calculados sobre despesas com marketing, é recomendável que a empresa consolide entendimento jurídico apto para responder a eventuais questionamentos das autoridades tributárias. Mais do que possuir relação direta e objetiva com a performance da fonte geradora de receita da empresa, é preciso que as despesas incorridas com o marketing sejam consideradas essenciais (indispensáveis) à manutenção da atividade-fim da empresa, e que isso seja observável em suas demonstrações financeiras e em outros elementos de prova.

Avalie os impactos das despesas com marketing no desenvolvimento do negócio

O primeiro passo é fazer uma avaliação detalhada dos impactos que o marketing traz para o negócio e qual o seu papel no desenvolvimento da atividade. Lembre-se de que ele precisa ser essencial e relevante para ser considerado insumo, conforme demonstrado nos exemplos.

Depois, é preciso ressaltar que os créditos de PIS e COFINS podem ser calculados sobre as despesas incorridas em até 5 anos. Daí a importância de avaliar com agilidade este assunto para, se for o caso, não perder o prazo para meses onde as despesas com marketing foram expressivos (sobretudo os últimos meses do ano).

Deve-se considerar, ainda, que as autoridades tributárias dispõem do prazo de 6 anos para fiscalizar os créditos descontados pelos contribuintes. Ao analisar os recolhimentos realizados, o órgão poderá desconsiderar os créditos que, no seu entender, sejam indevidos e cobrar os valores não foram pagos, acrescidos de juros (Selic) e multa de ofício de 75% do tributo exigido; havendo acusação de fraude, dolo ou simulação, o percentual da multa é dobrado (150%) e até agravado (225%) em casos de embaraço à fiscalização.

Conte com o suporte de uma consultoria jurídica tributária

O entendimento adequado da legislação, bem como conhecer as decisões judiciais e administrativas sobre o tema, são medidas fundamentais para tomar decisões estratégicas ciente dos benefícios e dos riscos envolvidos.

Como vimos, descontar créditos de PIS e COFINS calculados sobre despesas incorridas com marketing pode ser feito em situações específicas. Então, é importante verificar a aplicabilidade destas regras diante da situação individual de cada empresa e cada negócio, sempre com o suporte de uma consultoria jurídica especializada para evitar erros e prejuízos para a organização.

Achou que este conteúdo foi útil? Se você ainda tem dúvidas sobre o assunto ou procura as melhores estratégias para reduzir os custos tributários do seu negócio, entre em contato conosco e descubra como a nossa consultoria jurídica pode ajudar.

by Leonardo Milanez Villela

O alto preço dos smartphones no Brasil

Não há nada mais desanimador para quem deseja comprar um smartphone novo no Brasil do que comparar os preços praticados aqui com os preços do mesmo aparelho no exterior. A diferença vai muito além da variação cambial e fica fácil de ser visualizada se tomarmos como exemplo os smartphones da Apple.

O iPhone 8 Plus 256GB é atualmente vendido nos EUA pelo site do Apple por US$ 849,00, o equivalente a R$ 3.226,20 no câmbio de R$ 3,80; aqui no Brasil, por sua vez, este mesmo aparelho é vendido pelo mesmo site por R$ 5.399,00. Ou seja, o consumidor brasileiro paga 67,35% a mais pelo iPhone 8 Plus 256GB do que o consumidor norte-americano, já descontando a variação cambial. Com pequenas variações para mais ou para menos, esta é a tendência que se verifica com praticamente todos os smartphones importados que vendidos no mercado nacional.

E o que explica esta enorme diferença? Certamente não há uma única razão que justifica este fenômeno, trata-se de uma combinação de fatores econômicos, tributários, sociais e cambiais que fazem disparar os preços no Brasil.

Um dos fatores com maior peso nesta equação é sabidamente a alta carga tributária. Calcular com precisão o impacto total dos tributos no preço final do smartphone é algo difícil de ser feito, já que depende de uma série de variáveis que oscilam muito de um caso para o outro, inclusive de como ocorre as operações de importação e distribuição dos produtos no Brasil. Feita a ressalva, é possível assumir algumas premissas para se ter uma ideia da representatividade dos tributos no Brasil.

Mantendo o iPhone 8 Plus 256GB como referência, é possível fazer uma estimativa do impacto dos tributos que incidem sobre as operações de venda (os chamados tributos indiretos). Supondo que a Apple Brasil importa os aparelhos da Apple dos EUA por 40% do preço de venda ao consumidor final no mercado norte-americano (US$ 339,60) e que a sua margem de lucro, no Brasil, seja de 40% na venda ao atacado e de 26% na venda no varejo (consumidor final), o preço estimado ao consumidor final seria de R$ 5.400,00 (patamar próximo à realidade atual). Deste valor, cerca de 32% - mais precisamente R$ 1.724,56 – são de tributos efetivamente pagos por importador, atacadista e varejista apenas em suas operações que, evidentemente, são repassados ao consumidor final.

A carga tributária total no preço final seria ainda maior se for levado em consideração o impacto dos tributos sobre o lucro e, principalmente, dos encargos previdenciários e trabalhistas que recaem sobre a folha de salários. Se estes custos entrassem no cálculo, a carga tributária sobre o preço total fatalmente superaria 40%.

Além disso, há outros custos em operar no Brasil que destoam de outros países. Por exemplo, a enorme burocracia no cumprimento de obrigações fiscais e alfandegárias demanda custos elevados com pessoal e serviços especializados, principalmente se comparados com os EUA e países da União Europeia. Outro exemplo são custos armazenagem, sobretudo em recintos alfandegados, onde muitas vezes as mercadorias ficam retidas aguardando o desembaraço aduaneiro.

Todos estes custos acabam impactando o preço do aparelho vendido ao consumidor final. Além dos custos, os riscos de se operar no Brasil também são consideravelmente maiores do que em países com maior desenvolvimento econômico. Exemplo emblemático deste risco acentuado é o alto índice de litigiosidade nas relações trabalhistas, tributárias e cíveis, resultando na necessidade de manter um contencioso lento e custoso.

Por fim, a avaliação dos preços ao consumidor final deve levar em consideração a relação “risco x retorno” que serve de diretriz para os investimentos de qualquer natureza. Na perspectiva do investidor estrangeiro, se os investimentos no Brasil estão mais expostos a riscos do que em outros países, só vale a pena investir aqui se a expectativa de retorno for igualmente superior aos riscos a que está sujeito. Ou seja, para haver um equilíbrio na relação “risco x retorno”, a margem de lucro praticada no Brasil deve ser superior à margem praticada nas economias mais desenvolvidas.

É isso que é capaz de explicar, por exemplo, a enorme diferença de preços dos automóveis no Brasil se comparado com os preços praticados nos EUA e nos países da União Europeia. Mesmo sendo um dos setores econômicos com mais incentivos fiscais (Rota 2030 e outros concedidos pelo governo federal), a indústria automotiva no Brasil mantém preços significativamente superiores do que os praticados nos mercados mais desenvolvidos.

Para a indústria de smartphones, existem incentivos fiscais direcionados ao desenvolvimento tecnológico e a bens de informática no geral. Estes benefícios abrangem tanto os tributos sobre o consumo (ICMS, IPI, PIS e COFIN) quanto os tributos sobre o lucro (IRPJ e CSLL), dependendo da região instalada (se em áreas incentivadas como a Zona Franca de Manaus ou outras áreas), do nível de valor agregado do processo produtivo mantido no Brasil e dos investimentos realizados no desenvolvimento de novas tecnologias.

by Leonardo Milanez Villela

Só resta o contencioso às empresas de software

Não há o que esperar, buscar o contencioso é medida necessária para as empresas que atuam com desenvolvimento, comercialização ou licenciamento de software. Sem uma previsão clara de quando e como a esperada reforma tributária vai ser concretizar, as empresas de software vêm sofrendo cada vez mais com um apetite desenfreado dos entes tributantes em morder fatias maiores e inéditas deste setor da economia.

O crescimento contínuo da economia digital está revolucionando o perfil de consumo em todo o mundo, e este novo cenário impõe grandes desafios aos Países para definir modelos de tributação adaptados e equilibrados a este novo paradigma. Não por outra razão, por exemplo, a OCDE tem dedicado esforços no estudo sobre o tema e recentemente publicou substancioso relatório.

O famigerado conflito entre ICMS e ISS ganha novos contornos com as legislações editadas ao longo de 2017, que certamente trarão maior complexidade e necessidade de revisitar o tema pelos tribunais e principalmente pelos contribuintes.

O cerne da disputa diz respeito ao conceito de software na legislação brasileira e seu tratamento tributário. Como é sabido, programas de computador foram definidos pela Lei nº 9.609/98, que lhes conferiu a mesma proteção concedida às obras literárias pela legislação de direitos autorais. A chamada ‘Lei do Software’ estabeleceu, ainda, que o uso de programa de computador será objeto de licença.

Esse conceito, contudo, não impediu que se formasse uma disputa férrea entre Estados e Municípios pela tributação das empresas de software, que hoje representam um segmento importante da economia, com potencial de desenvolvimento ainda maior, à medida em que a economia se transforma para se tornar cada vez mais digital.

De um lado, os Estados entendem que software – assim como outros bens e mercadorias digitais – estão sujeitos à incidência do ICMS, sob a premissa de que a ausência do suporte físico é absolutamente irrelevante, haja vista a desmaterialização do conceito de mercadoria, já aceita desde a Constituição de 1988, que incluiu no campo de incidência do ICMS o fornecimento de energia elétrica. Os Estados apoiam-se, ainda, na liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a legislação do Estado do Mato Grosso na ADIN 1945, concedida em 2010, discutindo a incidência do ICMS sobre download de software.

Do lado dos municípios, a visão é exatamente a oposta, no sentido de que tudo o que não for mercadoria é passível de tributação pelo ISS, desde que incluída na Lei Complementar 116/03. Para os municípios, serviço são bens imateriais dentro do contexto de produção econômica e o argumento de que cessão de direitos não seria serviço por não constituir ‘obrigação de fazer’ já teria sido superada quando do julgamento da incidência do ISS sobre cessão de uso de marca.

Entre essas duas posições antagônicas, existem argumentos para afastar tanto um quanto outro tributo. Em relação ao ICMS, as posições contrárias à tributação sustentam que o imposto estadual somente poderia incidir sobre mercadorias que possam ser objeto de circulação econômica, com transferência de titularidade, o que não ocorreria no caso de softwares e outros bens e mercadorias digitais, cujo uso é cedido mediante licença. Em relação ao ISS, o argumento principal apoia-se no conceito de obrigação de fazer da legislação civil e no conceito clássico doutrinário, no sentido de que o imposto somente pode incidir sobre a prestação de serviço humano em caráter negocial, o que afastaria a possibilidade de tributação de licenças de uso de programas de computador.

Tais discussões e argumentos devem ser revisitados em razão da inevitável evolução de novas tecnologias, acompanhada de novas modalidades de oferta e contratação de bens, mercadorias e serviços digitais. No afã de capturar esses ‘novos’ fatos geradores, a Lei Complementar nº 116/03 foi alterada pela Lei Complementar nº 157/2017, com a inclusão de novos itens de serviços. Ao mesmo tempo, os Estados, através do Convênio ICMS nº 106/217, de discutível legalidade, determinou as regras para incidência do imposto sobre operações com bens e mercadorias digitais, dispondo, por exemplo, que o imposto será recolhido ao estado do adquirente da mercadoria ou bem digital, além de regras de responsabilidade que permitem aos Estados cobrar o tributo dos intermediadores financeiros.

Diante disso, novamente os contribuintes se veem pressionados a tomar decisões importantes que irão afetar sua tributação e o cumprimento de obrigações acessórias, em um ambiente de absoluta incerteza jurídica, onde os meios legais de obter uma solução, ainda que existentes, são de difícil operacionalização, sem contar os custos envolvidos, possibilidade de decisões em sentidos divergentes, sem falar na longa duração das discussões judiciais no Brasil.

Apenas para exemplificar, empresas com estabelecimentos em mais de um Estado e que tenham base de clientes em todo o país teriam, caso optassem por ações consignatórias, múltiplas discussões envolvendo cada município de origem com o correspondente Estado de destino da operação. Não é difícil imaginar as questões práticas que tais ações consignatórias poderiam acarretar – para ilustrar, imaginemos um mesmo cliente, ora sendo tributado pelo ICMS, ora pelo ISS, a depender da respectiva decisão da consignatória abrangendo o Estado onde seus estabelecimentos estiverem localizados.

Acrescente-se a esse cenário as dificuldades que outros ‘players’, como empresas de meios de pagamento e cartão de crédito, passarão a enfrentar diante da possível responsabilização em caso de não pagamento do ICMS pelo site ou plataforma cuja operação tiver sido por elas intermediada.

Na realidade, inúmeras são aberrações que os conflitos tributários podem trazer para os contribuintes que integram a economia digital. Além das questões envolvendo ICMS e ISS, as empresas tem ainda que enfrentar as posições recentes da Receita Federal sobre a tributação de direitos de distribuição. Diante disso, a única solução viável no curto prazo parece ser de lege ferenda, com a parametrização e harmonização da tributação em todos os níveis, sob pena de os conflitos causarem a paralisação de novos investimentos ou suspensão, até que o cenário se torne menos inóspito.

by Leonardo Milanez Villela