Nova obrigação acessória da RFB mira benefícios fiscais

A Receita Federal do Brasil (RFB) publicou em 18/06/2024 a Instrução Normativa RFB nº 2.198/2024, instituindo a Declaração de Incentivos, Renúncias, Benefícios e Imunidades de Natureza Tributária (“Dirb”). Esta nova obrigação acessória exige que, mensalmente, pessoas jurídicas informem os tributos federais não recolhidos devido a benefícios fiscais usufruídos.

Quem deve apresentar a Dirb?

Todas as pessoas jurídicas que usufruíram dos benefícios fiscais listados abaixo devem apresentar a Dirbi. As pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional neste período estão dispensadas da entrega da Dirb, exceto aquelas que recolheram a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), que também são obrigadas a entregar a declaração.

Prazos e procedimentos

A Dirbi deve ser apresentada mensalmente, até o dia 20 do segundo mês subsequente ao período de apuração. A primeira declaração, que deverá ser entregue até 20/07/2024, excepcionalmente abrangerá o período de janeiro a maio de 2024.

De acordo com a IN 2198, a Dirbi deve ser preparada em formulários próprios que serão disponibilizados no eCAC do contribuinte, devendo ser assinadas com o uso de certificado digital. Está previsto também que será disponibilizado serviço para que soluções integradas sejam desenvolvidas de forma a transmissão, via web service, de arquivo gerado por sistema próprio do contribuinte, contendo as informações previstas nos leiautes.

Penalidades

O atraso na entrega ou a prestação de informações incompletas ou inexatas sujeitam o contribuinte a multas expressivas.

A multa por atraso na entrega será limitada até 30% do valor dos benefícios fiscais usufruídos e calculada sobre a receita bruta do período da Dirbi, nos seguintes percentuais:

- 0,5% para receita bruta até R$ 1 milhão;

- 1% para receita bruta entre R$ 1 milhão e R$ 10 milhões;

- 1,5% para receita bruta acima de R$ 10 milhões.

Já a prestação de informações incompletas ou inexatas sujeitará o contribuinte ao pagamento de multa correspondente a 3% do valor omitido ou incorreto, observado o limite mínimo de R$ 500,00. Caso a divergência do valor informado na Dirbi ocorra em razão de diferença de metodologia de cálculo adotada pelo contribuinte, a multa não será aplicada.

Benefícios fiscais que devem ser reportados na Dirbi

Benefícios Tributos
1  PERSE - Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
2 RECAP – Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras PIS, PIS-Importação, COFINS e COFINS-Importação
3 REIDI – Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura PIS, PIS-Importação, COFINS e COFINS-Importação
4 REPORTO – Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária PIS, PIS-Importação, COFINS e COFINS-Importação
5 ÓLEO BUNKER – Suspensão de PIS e COFINS na importação e venda de óleo combustível) PIS, PIS-Importação, COFINS e COFINS-Importação
6 PRODUTOS FARMACÊUTICOS – Créditos presumidos de PIS e COFINS na importação e fabricação de produtos farmacêuticos classificados na Posição 30.03 da NCM PIS, PIS-Importação, COFINS e COFINS-Importação
7 Desoneração da folha de pagamentos – Apuração e pagamento da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta CPRB
8 PADIS – Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores IRPJ, II, IPI, PIS, PIS-Importação, COFINS, COFINS-Importação e CIDE-Remessas
9 CARNE BOVINA, OVINA E CAPRINA – EXPORTAÇÃO – Créditos presumidos de PIS e COFINS na aquisição de animais vivos para produção agropecuária destinada à exportação PIS e COFINS
10 CARNE BOVINA, OVINA E CAPRINA – INDUSTRIALIZAÇÃO – Créditos presumidos de PIS e COFINS na aquisição de carnes e miudezas comestíveis cuja comercialização está sujeita à alíquota zero das contribuições. PIS e COFINS
11 CAFÉ NÃO TORRADO – Crédito presumido de PIS e COFINS na exportação por empresas sujeitas ao regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS
12 CAFÉ TORRADO E SEUS EXTRATOS – Crédito presumido de PIS e COFINS na aquisição de café não torrado e utilizado na produção de café torrado, extratos, essências e concentrados de café e suas preparações destinadas à exportação PIS e COFINS
13 LARANJA – Crédito presumido de PIS e COFINS na aquisição de laranja utilizada na industrialização de suco de laranja destinado a exportação PIS e COFINS
14 SOJA – Crédito presumido de PIS e COFINS na venda dos produtos classificados nos códigos 1208.10.00, 15.07, 1517.10.00, 2304.00, 2309.10.00, 3826.00.00 e de lecitina de soja classificada no código 2923.20.20, todos da NCM, por pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo das contribuições. PIS e COFINS
15 CARNE SUÍNA E AVÍCOLA – Crédito presumido de PIS e COFINS na aquisição de determinados preparados utilizados na alimentação de animais vivos classificados nas posições 01.03 e 01.05, por pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo das contribuições que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07 e 0210.1, todos da NCM, destinadas à exportação. PIS e COFINS
16 PRODUTOS AGROPECUÁRIOS GERAIS – Crédito presumido de PIS e COFINS na aquisição de insumos agropecuários para produzir determinadas mercadorias de origem animal ou vegetal, classificadas nos capítulos 2, 3, 4, 8 a 12, 15, 16 e 23, todos da NCM. PIS e COFINS

A área tributária da Pinheiro, Villela Advogados está disponível para auxiliar na implementação dessa nova obrigação e esclarecer dúvidas adicionais.


STF poderá decidir sobre o ISS na base de cálculo do PIS e COFINS em breve (Tema 118/STF)

O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá definir em breve a inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em virtude do cancelamento do pedido de destaque pelo Ministro Luiz Fux no Tema 118 da Repercussão Geral (RE 592.616).

Com o cancelamento, o processo retornará ao plenário virtual, retomando de onde parou em agosto de 2021, mantendo todos os votos anteriormente registrados. Atualmente, o placar está empatado em 4x4 e o desfecho do tema será determinado pelos votos dos Ministros Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes

O Tema 118 é considerado uma "tese filhote" da Tese do Século (Tema 69), na qual o STF decidiu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

No julgamento do Tema 69, os ministros estabeleceram que o ICMS destacado na nota fiscal não poderia ser considerado faturamento do contribuinte, pois esse valor apenas transita na contabilidade antes de ser integralmente repassado aos cofres públicos estaduais. Assim, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS por não se tratar de efetivo faturamento.

Os contribuintes defendem que a mesma lógica aplicada ao ICMS deve ser adotada em relação ao ISS, argumentando que os valores do imposto municipal são igualmente repassados aos cofres públicos e não podem ser considerados faturamento dos prestadores de serviço.

Até o momento, a maioria das decisões no judiciário são favoráveis aos contribuintes que entraram com medidas judiciais, estando atualmente suspensos estes processos, aguardando o julgamento definitivo do Tema 118 pelo STF.

Posteriormente à definição, a decisão será aplicada a todos os contribuintes do país, devendo ser considerados os recentes julgamentos do Supremo que limitaram os efeitos temporais das decisões favoráveis somente aos contribuintes que ajuizaram medida judicial em data anterior ao julgamento.

Por isso, é recomendável que seja ajuizada a ação judicial antes da decisão final pelo STF sobre o Tema 118, para assegurar a devolução dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.

O Pinheiro Villela está à disposição para esclarecer dúvidas e prestar assessoria sobre os próximos passos a serem adotados para assegurar a possível recuperação destes valores.


PPI 2024: Descontos para regularização de débitos municipais em São Paulo

No último dia 29 de abril de 2024 teve início o prazo de adesão ao Programa de Parcelamento Incentivado 2024 (PPI 2024), criado pela Prefeitura de São Paulo por meio da Lei nº 18.095/2024 e regulamentado pelo Decreto nº 63.341/2024. O programa oferece descontos de até 95% em multas e juros para parcelamentos de até 120 vezes.

Podem ser incluídos no programa os débitos municipais, tributários e não tributários, constituídos ou não, inclusive os inscritos na Dívida Ativa. A única condição é que os fatos geradores desses débitos tenham ocorrido até 31 de dezembro de 2023.

Os débitos abrangidos incluem IPTU, ISS, ITBI, taxas e multas, além de débitos previamente incluídos em outros programas de parcelamento como PAT e PRD ou acordos de Dívida Ativa em andamento. Enquanto foi vedada a inclusão de débitos relacionados a obrigações contratuais, infrações à legislação ambiental, ISS referente ao Simples Nacional, e aqueles que já foram objeto de transações com a Procuradoria Geral do Município.

A adesão ao PPI 2024 será formalizada por meio de aplicativo específico disponibilizado pela Prefeitura de São Paulo. O prazo para os contribuintes que desejam migrar de outros programas de parcelamento é até 14 de junho de 2024 e para os demais casos o prazo se estende até 28 de junho de 2024.

Benefícios do PPI 2024

Os débitos incluídos no programa serão atualizados por correção monetária e juros até a data da formalização do pedido e após consolidado o montante serão concedidos os descontos diferenciados sobre multa e juros, e os benefícios incluem:

Débitos Tributários

- Pagamento único com desconto de 95% nos juros de mora e multa, e até 75% nos honorários se o débito não estiver ajuizado.

- Parcelamento de até 60 vezes com desconto de 65% nos juros de mora e 55% na multa.

- Parcelamento de até 120 vezes com desconto de 45% nos juros de mora e 35% na multa.

Débitos Não Tributários

- Pagamento único com desconto de 95% nos encargos moratórios e até 75% nos honorários se o débito não estiver ajuizado.

- Parcelamento de até 60 vezes com desconto de 65% nos encargos moratórios.

- Parcelamento de até 120 vezes com desconto de 45% nos encargos moratórios.

Atualização das Parcelas e Condições Gerais

O PPI 2024 traz uma novidade importante ao usar a Taxa Selic para atualização das parcelas, em vez do índice IPCA mais 1% de juros, como era a praticado até então. Isso alinha o programa ao entendimento constitucional, evitando a judicialização devido a índices de atualização diferentes daqueles usados pelo governo federal (tema atualmente discutido pelo STF em sede de repercussão geral – Tema 1.217).

A adesão ao programa é formalizada pelo pagamento da primeira parcela ou do valor total em parcela única. Isso implica em confissão irrevogável e irretratável do débito e desistência automática de defesas, recursos administrativos ou discussões judiciais relacionadas ao débito.

O programa prevê causas que podem resultar na exclusão do contribuinte, como a falta de pagamento de três parcelas sucessivas ou não, ultrapassando 90 dias, ou o descumprimento de outras condições estabelecidas na regulamentação.

O contribuinte que aderir ao PPI 2024 poderá ainda ter sua Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa expedida uma vez atendidos os requisitos legais e desde que não haja parcela vencida não paga.

Por serem cada vez mais escassas as oportunidades de Parcelamentos Incentivados pelo Município de São Paulo, o PPI 2024 é uma oportunidade valiosa para os contribuintes de São Paulo quitarem seus débitos com descontos significativos e reduzirem a litigiosidade com a Administração Pública, cujas soluções por muitas vezes podem ser onerosas.

O Pinheiro Villela está à disposição para sanar as dúvidas em relação a este procedimento e assessorá-lo nas simulações para a formalização dos pedidos de parcelamento.


STJ julgará em repetitivo a exclusão de incentivos de ICMS da base do IRPJ e da CSLL

Em julgamento virtual concluído em 07/03/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, afetou à sistemática dos recursos repetitivos os processos em Recurso Especial nº 1.945.110/RS, 1.987.158/SC, 2.010.089/RS e 2.010.095/RS, tendo por objetivo delimitar a seguinte matéria controvertida:

Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).

Igualmente por unanimidade, os Ministros suspenderam a tramitação de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria e tramitem em território nacional.

Entenda a controvérsia

Em novembro de 2017, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial (EREsp) nº 1.517.492/PR, a Primeira Seção do STJ firmou jurisprudência no sentido de que créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que, entre outras razões, “a tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação”.

Muito embora seja evidente que o racional adotado pelo STJ neste julgamento é aplicável às demais modalidades de incentivos fiscais de ICMS – isenção, redução de base de cálculo e demais modalidades previstas nos incisos do parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975 – a União, ignorando as importantes modificações promovidas pela Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, vem defendendo que a jurisprudência do STJ somente serve de fundamento para excluir os créditos presumidos de ICMS na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, não se aplicando aos demais incentivos fiscais de ICMS, por exemplo, isenções e reduções de base de cálculo.

Argumenta a União, para tanto, que a exclusão somente pode ocorrer nos casos em que o incentivo fiscal, objeto de renúncia pelo Estado membro, (i) gere alguma forma de receita para o contribuinte beneficiado, (ii) que esta receita se destine ao contribuinte cuja atividade se pretenda fomentar e (iii) que tal receita esteja sendo apropriada por outro ente via tributação.

Na sua linha de raciocínio, argumenta a União que benefícios e incentivos de ICMS concedidos de forma incondicional não geram receita, não são escriturados contabilmente e constituem grandeza neutra. Neste sentido, sustenta que a situação analisada pelo STJ no EREsp nº 1.517.492/PR é distinta dos casos de isenção e redução da base de cálculo, uma vez que créditos presumidos de ICMS são registrados na escrituração contábil do contribuinte beneficiado, gera receita e reflete grandeza positiva. Pretende a União, portanto, reduzir o alcance do art. 30 da Lei nº 12.973/14 aos incentivos fiscais de ICMS que, de acordo com a sua linha de argumentação, possuem natureza positiva.

Existe uma corrente minoritária na jurisprudência dos tribunais regionais federais que acolhe a tese defendida pela União, entendendo que a jurisprudência do STJ somente se aplica a incentivos fiscais de ICMS concedidos por meio de créditos presumidos. Foi esta corrente minoritária que levou o STJ a submeter esta matéria ao rito dos recursos repetitivos e a suspender todos os processos sobre esta matéria até o julgamento dos Leading cases.

Modificações introduzidas pela Lei Complementar 160/2017

Apesar de não ter sido citada na fundamentação do citado acórdão do STJ – e nem poderia, porque o caso analisado foi iniciado antes da sua publicação – a Lei Complementar nº 160/2017, teve o nítido propósito de afastar quaisquer dúvidas de que os incentivos fiscais de ICMS – sejam os regulares desde o início, sejam os convalidados (regularizados) nos termos da Lei Complementar 160/2017 – não serão computadas na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.

Para este propósito, a Lei Complementar nº 160/2017 inseriu os §§ 4º e 5º na Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, e estabeleceu no seu art. 10:

Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014.

Seção XI – Subvenções Para Investimento

Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, (...) não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...)

4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.

5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

 

Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017.

Art. 10.  O disposto nos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar.

Assim, para fins de aplicação do art. 30 da Lei nº 12.973/14, a Lei Complementar nº 160/2017 equiparou todos os incentivos fiscais regulares (instituídos em conformidade com a Constituição Federal) ou convalidados (regularizados nos termos da Lei Complementar 160/2017) de ICMS à categoria de subvenções para investimento, a despeito da finalidade do incentivo, pondo fim às antigas discussões que categorizavam os incentivos fiscais de ICMS entre subvenções para custeio (art. 12, § 3º, da Lei nº 4.320/1964) e subvenções para investimento (art. 38 do Decreto-Lei nº 1.598/1977).

O que esperar do STJ no julgamento dos recursos repetitivos

A nosso ver, a interpretação defendida pela União desde EREsp nº 1.517.492/PR não deve prevalecer no julgamento dos Leading cases sobre esta matéria, que serão analisados à luz da Lei Complementar n 160/2017. A tentativa da União de promover recortes – não previstos no texto da Lei – no alcance do art. 30 da Lei nº 12.973/14 para afastar sua aplicação aos incentivos fiscais de ICMS não materializados na forma de créditos presumidos não encontra nenhum amparo na legislação em vigor.

Baseando-se nos precedentes mais recentes nesta matéria, proferidos por ambas as turmas da Primeira Seção do STJ, o prognóstico que vislumbramos é favorável aos contribuintes.

Nos precedentes da 1ª Turma, tem prevalecido o entendimento mais amplo de que “os incentivos fiscais concedidos pelos Estados da Federação em relação ao ICMS, em atenção ao princípio federativo, não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL” (AgInt no REsp 1.975.874/ES, DJe 03/10/2022).

Na 2ª Turma, por sua vez, tem-se firmado o entendimento de que “ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR. Já aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014” (REsp n. 1.968.755/PR, DJe de 8/4/2022.).

Se prevalecer o entendimento adotado em alguns precedentes da 2ª Turma do STJ, é possível que a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Leading cases, firme em tema repetitivo tese de que os incentivos fiscais de ICMS de “natureza negativa” (isenção, redução de base de cálculo, diferimento, entre outros), fruídos antes de 08/08/2017 (data do início da vigência da Lei Complementar nº 160/2017), não podem ser excluídos na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.

Tendo como referência a jurisprudência do STJ produzida até a presente data sobre este tema, avaliamos que este seria o cenário mais favorável à União. Fora este possível recorte, a jurisprudência atual sinaliza que a tese que será firmada no julgamento desses Leading cases será favorável aos contribuintes.

Demais requisitos seguem sendo exigidos

Nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/14, com a sua redação atual, a expressão econômica dos incentivos fiscais regulares ou regularizados de ICMS pode ser excluída na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL (art. 50 da Lei nº 12.973/14), desde que a parcela do lucro líquido referente a tal expressão econômica seja destinada para reserva de incentivos fiscais, nos termos do art. 195-A da Lei nº 6.404/1976. Previsão no mesmo sentido é encontra no art. 38, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

O saldo da reserva de incentivos fiscais somente pode ser utilizado para absorção de prejuízos, após utilização das reservas de lucros existentes (exceto a da reserva legal) e observada a obrigação de recompor o saldo com lucros de exercícios subsequentes, ou para aumento do capital social, inclusive para aquisição de participações societárias que tenham aderência ao propósito do incentivo fiscal (Solução de Consulta COSIT 15/2022).

A operacionalização da exclusão encontra-se regulamentada no art. 198 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017. Uma exigência, em particular, não encontra amparo na legislação ordinária sobre a matéria e, por isso, entendemos que pode ser contestada judicialmente.

Trata-se da exigência prevista no § 7º deste dispositivo, a qual exige que somente poderão ser excluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os recursos provenientes da subvenção recebida do Poder Público que forem integralmente aplicados na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimento econômico. Tal exigência extrapola tanto os requisitos fixados na legislação ordinária quanto os contornos da competência da Receita Federal do Brasil de regulamentar a matéria.

O Pinheiro Villela Advogados se coloca à disposição para estudo de impactos, análises conjecturais e saneamento de dúvidas a respeito do tema.

 


STF e a quebra das decisões judiciais definitivas

Decisões definitivas em matéria tributária deixarão de ter efeito na existência de julgamento posterior do STF em sentido contrário.

 

O jargão popular “no Brasil até o passado é incerto” recebeu uma nova capitulação graças a julgamento do Supremo Tribunal Federal concluído na última semana. A discussão impacta empresas que possuem decisão judicial definitiva (coisa julgada) em matéria tributária - em reportagem veiculada pelo Valor Econômico (fonte), estimou-se que somente a Samarco, empresa de mineração, terá impacto de R$ 6 bilhões.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 730.462, Leading case do Tema 885/STF, concluído em 08/02/2023, os Ministros do Supremo Tribunal Federal firmaram a seguinte tese:

"1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo."

Neste julgamento, os Ministros da Suprema Corte Federal decidiram que as empresas com decisão judicial favorável transitada em julgado que afasta a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) estão novamente obrigadas a pagar o tributo, com data retroativa ao ano de 2007 – ocasião em que a Corte declarou a constitucionalidade da contribuição, no contexto do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 15.

Por unanimidade, os Ministros concluíram que o contribuinte que, no passado, obteve decisão judicial definitiva (com trânsito em julgado) que reduz ou afasta a cobrança de tributo perderá automaticamente este direito se o STF, em ação direta ou em repercussão geral, firmar jurisprudência em sentido contrário a essa decisão individual do contribuinte. De acordo com o entendimento, a extinção dos efeitos da coisa julgada é automática frente à nova decisão da STF, sem a necessidade de instauração de ação revisória ou rescisória por parte da União.

A Suprema Corte destoou da tese firmada no julgamento do Tema 733/STF, da qual assenta-se que: "A decisão do STF declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)".

No seu voto, o Min. Luis Roberto Barroso (Relator do Leading Case) justificou a aparente divergência afirmando que o STF excluiu a aplicação da tese firmada no Tema 733 em relação às obrigações de trato sucessivo ou continuado, como é a maioria das relações entre Fisco e contribuintes, que periodicamente se renova a obrigação de recolher o tributo.

A decisão é polêmica porque relativiza e limita os efeitos da coisa julgada (teor da decisão judicial definitiva, não mais sujeita a recurso), garantia assegurada pela Constituição da República Federal do Brasil de 1988 aos contribuintes com a força de cláusula pétrea (que não pode ser suprimida e nem modificada por emenda à Constituição).

A consequência da tese firmada no Tema 885/STF é impor aos contribuintes que possuam a seu favor coisa julgada o dever de acompanhar permanentemente as decisões do Supremo Tribunal Federal, sobretudo as proferidas em matéria tributária. Com efeito, eventual decisão do STF, proferida em ação direta (controle concentrado) ou em repercussão geral, em sentido contrário da que o contribuinte possui a seu favor passará a vinculá-lo, de modo que o tributo reduzido ou suprimido pela decisão individual seja restabelecido, permanecendo indeterminadamente à mercê da revisitação do tema pela Suprema Corte, apta a desconstituir seu direito assegurado.

A situação inversa também é verdadeira: o contribuinte que, no âmbito de uma ação individual, teve a sua pretensão de reduzir ou suprimir tributo rejeitada pelo Poder Judiciário, inclusive por decisão definitiva, poderá desconsiderar os efeitos dessa decisão definitiva se o Supremo Tribunal Federal, em ação direta (controle concentrado) ou em repercussão geral, firmar jurisprudência no sentido de reduzir ou suprimir o tributo contestado. Ou seja, a tese firmada tem o aspecto positivo de estabelecer a isonomia tributária entre contribuintes de um mesmo segmento econômico, reduzindo eventuais distorções concorrenciais ocasionadas por ações judiciais em matéria tributária.

Por fim, importante registrar que a tese firmada no Tema 885/STF não alcança a decisão definitiva em favor do contribuinte cujo teor conflita com jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob o rito dos recursos repetitivos, restringindo-se às decisões exaradas pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Não obstante, é possível que o STJ, no esteio da tese firmada no Tema 885/STF, também venha a firmar tese neste sentido, aplicada especificamente às teses firmadas no âmbito da sua competência.

Neste âmbito, a despeito das críticas que possam ser feitas, faz-se necessário constante monitoramento dos posicionamentos exarados pelo STF e as tendências crescentes no Judiciário, de modo que o perfil analítico, por sua vez, se torna cada vez mais relevante no cenário jurídico-tributário nacional, exercendo um impacto direto em questões de planejamento, provisionamento e expectativas futuras.

O Pinheiro Villela Advogados se coloca à disposição para estudo de impactos, análises conjecturais e saneamento de dúvidas a respeito do tema.


DIFAL: publicado o Convênio ICMS que substitui o Convênio 93/15

Em 06/01/2022 foi publicado o Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021, que revoga o Convênio ICMS nº 93/15 e disciplina o DIFAL da EC 87/15 de acordo com as disposições da Lei Complementar nº 190/22.

Em termos normativos, a Convênio ICMS 236/21 não traz alterações significativas, reproduzindo praticamente as cláusulas primeira a oitava do revogado Convênio 93/15, além de incorporar ao seu texto algumas previsões da Lei Complementar nº 190/22 e do Convênio ICMS nº 153/15 – que estabelece que os benefícios fiscais de redução de base ou de isenção de ICMS devem ser considerados no cálculo do DIFAL.

A ausência de previsão similar ao que dispunha a cláusula nona do Convênio 93/15, a qual determinava a aplicação das suas disposições às empresas optantes do Simples Nacional, chama a atenção. Vale recordar que, paralelamente à declaração de inconstitucionalidade da exigência do DIFAL à revelia de lei complementar (Tema 1093/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu, também em repercussão geral (Tema 517/STF), pela constitucionalidade da exigência do DIFAL da EC 87/15 às empresas optantes do Simples Nacional (DJe 19/08/2021).

A referida cláusula nona teve a sua eficácia suspensa no início de 2016, em medida cautelar concedida na ADI (ação direta de inconstitucionalidade) nº 5.464/DF. Contudo, após o julgamento do mérito dessa ADI e da tese firmada no Tema 517/STF, é esperado que o CONFAZ edite convênio específico para regulamentar a cobrança do DIFAL nas operações praticadas por empresas optantes do Simples Nacional, nos termos do que estabelece o art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas "g" e "h", da Lei Complementar nº 123/03.

Também merece destaque a ausência, no texto do Convênio 236/21, da previsão contida no § 1º-A da cláusula segunda do Convênio 93/15 (inserida pelo Convênio 152/15), que estabelecia a fórmula a ser utilizada no cálculo do DIFAL das operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS. Apesar da ausência, o Convênio 236/22 reproduz a previsão anterior de que a base de cálculo do DIFAL “é única e corresponde ao valor da operação o preço do serviço, observado o art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de dezembro de 1996” (§ 1º da cláusula segunda).

De previsão legal nova no texto do Convênio ICMS 236/21, identificamos apenas a previsão constante do § 4º da sua cláusula quinta, que estabelece o seguinte: “caso as informações relativas à data de saída ou de início da prestação de serviço não sejam informadas nos documentos fiscais eletrônicos, será considerada a data de emissão do documento fiscal como data de saída ou de início da prestação”.

Por fim, cumpre destacar a previsão da cláusula décima primeira: “este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022”. Tal previsão se insere no âmbito da controvérsia sobre a exigibilidade do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS ocorridas em 2022. Como veiculados em nossa última Newsletter, vislumbramos bons argumentos para contestar judicialmente a exigibilidade do DIFAL da EC 87/15 nas operações e prestações praticadas no ano de 2022.

Permanecemos à disposição para conversar sobre os caminhos existentes para buscar esse direito.


DIFAL da EC 87/15: com a Lei Complementar, como fica?

Sob forte pressão dos Estados, que temem perder uma arrecadação estimada em quase R$ 10 bilhões apenas em 2022, foi publicada ontem (05/01/2022) a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que promoveu alterações na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) com o objetivo de colocar a regulamentação do DIFAL da EC 87/2015 nos eixos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ano passado, no julgamento de mérito do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e da ADI 5.469.

O projeto de lei que resultou na Lei Complementar nº 190/2022 (PLP nº 32/2021) foi apresentado em março do ano passado – um mês depois de o STF declarar a inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 – e, em menos de 10 (dez) meses, recebeu aprovação nas duas Casas do Congresso Nacional e sanção sem vetos. Tramitação bastante rápida para os padrões de uma lei complementar.

Confira abaixo os principais aspectos a serem observados pelas empresas contribuintes do ICMS a partir desse ano.

O que decidiu o STF sobre o DIFAL da EC 87/15

Em 24/02/2022, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (submetido ao rito dos recursos repetitivos), o Plenário do STF, por maioria de votos, entender ser inconstitucional a “cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”.

Assim, na ocasião, o STF firmou a tese constante do Tema 1.093, com a seguinte redação: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

O Tribunal, contudo, modulou (limitou no tempo) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do referido Convênio ICMS para que a decisão produza efeitos apenas a partir de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre Simples Nacional, cujos efeitos retroagem ao mês de fevereiro de 2016.

Com a modulação dos efeitos promovida pelo STF, os Estados não são obrigados a restituir o DIFAL pagos pelos contribuintes nos anos de 2016 e 2021. Para 2022, comentamos abaixo os efeitos dessa decisão e do advento da Lei Complementar nº 190/2022.

Mais recentemente, em 18/12/2021, o STF rejeitou os embargos de declaração opostos pelos Estados para rever certos aspectos do julgamento. A decisão do STF ainda não se tornou definitiva (isto é, não transitou em julgado), mas qualquer alteração no resultado do julgamento é improvável.

O que muda com a Lei Complementar 190/22

Tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade acima referida se deu, sobretudo, pela irregularidade formal das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, que disciplinaram matérias reservadas à lei complementar pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, inc. XII, alíneas a, b, c, d e i, da CF/88), o conteúdo das alterações promovidas pela LC 190/2022 na LC 87/1996 segue o racional da regulamentação do DIFAL já prevista no referido Convênio ICMS.

Com o texto atualizado, a Lei Kandir passa a regulamentar a competência para cobrança e arrecadação do DIFAL – ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual – devida ao Estado de destino nas operações e prestações de serviços interestaduais com destino a consumidor final (contribuinte ou não do ICMS).

Em análise superficial das disposições inseridas e alteradas pela Lei Complementar nº 190/2022, destacamos os seguintes aspectos:

  • Assim como o § 1º da Cláusula 2ª do Convênio nº 93/2015, a nova redação da Lei Kandir (art. 13, inciso X e §§ 3º 7º) não autoriza os Estados a instituírem, em suas legislações internas, a famigerada base de cálculo “dupla” na cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS;
  • Em operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS, quando o destino final da mercadoria ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado o adquirente, o DIFAL será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria (art. 11, § 7º);
  • A obrigação dos Estados de divulgarem, em portal próprio e unificado, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias relativas às operações interestaduais (art. 24-A).

O portal acima mencionado foi criado por meio do Convênio ICMS nº 235, de 27 de dezembro de 2021, que instituiu o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, disponível no endereço eletrônico https://difal.svrs.rs.gov.br/inicial.

Como fica para 2022

Essa provavelmente é a questão mais controvertida da Lei Complementar nº 190/2022. Isso porque, no seu no seu art. 3º, consta que a Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação (05/01/2022), observado, quanto à produção de efeitos, a anterioridade nonagesimal (noventena) estabelecida no art. 150, inciso III, alínea c, da CF/88.

Assim, interpretando esse dispositivo em sua estrita literalidade, as disposições da Lei Complementar nº 190/2022 poderiam ser aplicadas já a partir de 05/04/2022.

Chama a atenção o fato de constar, na redação do art. 3º da LC 190/2022, observância apenas à anterioridade nonagesimal, deixando de mencionar que a produção de efeitos obedecerá também à anterioridade de exercício – o que tornaria a Lei aplicável apenas em 2023. Neste sentido, convém recordar que, por não constar nas ressalvas do § 1º do art. 150 da CF/88, a cobrança do ICMS está sujeita a ambas as anterioridades (de exercício e a noventena).

Diante da arrecadação esperada com o DIFAL, a omissão no texto da Lei parece não ter sido despropositada. Com efeito, à reportagem do Valor Econômico (notícia veiculada em https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/01/05/estados-correm-risco-de-perder-icms-do-comercio-eletronico.ghtml), o diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (“COMSEFAZ”), André Horta Melo, disse que o projeto de lei complementar não optou pela noventena, apenas cita o artigo 150 da Constituição, justificando, ainda, que a lei tratada de repartição de tributos, o que, no seu entender, afasta a aplicação das anterioridades de exercício e de noventa dias que subordinam a vigência de normas que criam ou majoram tributos.

Neste cenário, é possível que os Estados e o Distrito Federal voltem a exigir o DIFAL já a partir de 05/04/2022. Para evitar a cobrança do DIFAL pelos Estados em 2022 em relação às operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS, vislumbramos dois principais argumentos que podem ser apresentados pelos contribuintes em eventual ação judicial proposta para discutir a questão:

  • A subordinação das disposições da Lei Complementar nº 190/2022 ao princípio da anterioridade de exercício prevista no art. 150, inciso III, alínea b, da CF/88, de modo que a sua aplicação somente poderia ocorrer no exercício seguinte ao da publicação da lei (em 2023);
  • Inconstitucionalidade e ilegalidade das leis estaduais editadas antes da vigência e da produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 para instituir a cobrança do DIFAL da EC 87/2015, nos termos da jurisprudência do STF firmada no Tema 1.093, não possuindo a LC 190/2022 efeito retroativo para convalidar legislação anterior.

Para discutir os caminhos possíveis para evitar a cobrança do DIFAL para 2022, por gentileza entre em contato conosco através do e-mail contato@pinheirovillela.com.br ou leonardo@pinheirovillela.com.br.


PGFN confirma que o ICMS integra a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS

Em 29/09/2021, foi publicado no Diário Oficial da União o Parecer PGFN nº 14483, de 28 de setembro de 2021, no qual a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, manifestando-se sobre o alcance da decisão do STF que consolidou a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluiu que “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”.

Em outras palavras, a orientação contida no Parecer PGFN nº 14483/2021, por ser vinculante para toda a Administração Tributária Federal (art. 19-A, inciso III e § 1º, da Lei nº 10.522/2002), proíbe os auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil de se valerem da decisão do Supremo Tribunal Federal (Tema 69/STF) para lavrar auto de infração com objetivo de glosar créditos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS calculados sobre o ICMS que integrou o valor de aquisição de bens e serviços que autorizam o desconto de crédito das referidas contribuições.

Nesta questão da não-cumulatividade, confirmando o Parecer SEI nº 12943/2021/ME, o Parecer PGFN nº 14483/2021 rechaça (retifica) o entendimento da Receita Federal do Brasil manifestado no Parecer 10 – Cosit, de 1 de julho de 2021, documento que, embora de acesso restrito e preparatório (art. 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.936/2018), foi vazado e causou apreensão no mercado por defender que, no cálculo de créditos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal deveria ser excluído do “valor de aquisição” de bens e serviços que ensejam o desconto de créditos.

Por ser de observância obrigatória, a orientação do Parecer PGFN nº 14483/2021 traz fundamental respaldo jurídico para os contribuintes calcularem os créditos de PIS e COFINS a recuperar, sobretudo os de pagamento indevido e/ou a maior, sem excluir o ICMS do valor de aquisição de bens e serviços.

Por conseguinte, embora inexista previsão legal ou orientação explícita nos guias da EFD-Contribuições e da NFe que obrigue a divulgação dessa prática no documento fiscal, no preenchimento do XML da nota fiscal eletrônica recomendamos que a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS seja reportada apenas no campo “vBC” (base de cálculo) dos grupos destinados aos dados do PIS (p. ex. Q07) e da COFINS (p. ex. S07).

É difícil crer que este será o último capítulo da longa controvérsia relativa à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, eventuais novas investidas da União para diminuir o alto impacto dessa matéria na arrecadação tributária devem ocorrer com a apresentação de projetos de lei para alterar a legislação ordinária; neste sentido, eventuais atos normativos infralegais – decretos do Poder Executivo, portarias do Ministro da Economia e instruções normativas da RFB – editados com este objetivo, sem o amparo na legislação ordinária, estarão fortemente fadadas a serem derrubadas pelo Poder Judiciário.

Colocamo-nos à disposição para quaisquer dúvidas e esclarecimentos adicionais. Para tanto, por gentileza entre em contato conosco em algum dos nossos canais.


IRPJ e CSLL sobre juros Selic de indébito tributário é inconstitucional

Foi concluído na segunda-feira, 27/09/2021, o julgamento do leading case (RE 1.063.187/SC) no qual o Supremo Tribunal Federal definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (tese firmada no Tema 962/STF).

A decisão foi proferida em repercussão geral e, após ser publicada, será vinculante ao Poder Judiciário. Para tornar-se vinculante aos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, a tese deve ser objeto de manifestação (parecer) da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 19-A da Lei nº 10.522/02), o que deve ocorrer apenas após o julgamento de embargos de declaração que devem ser opostos pela União.

A jurisprudência segue a linha de entendimento adotada pela Suprema Corte há pouco mais de 6 meses, no julgamento do Tema 808/STF, quando fixou a tese de que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.

Na ocasião, o STF julgou parcialmente constitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, o art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e o art. 43, inciso II e § 1º, do Código Tributário Nacional, adotando o método da interpretação conforme a Constituição para excluir, do âmbito de aplicação desses dispositivos, a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.

Pelo efeito vinculante dessa decisão, é esperado que a União busque, em embargos de declaração, reduzir o alcance temporal (modulando os seus efeitos) e até reverter o entendimento que lhe é desfavorável. Avaliamos, contudo, serem remotas as chances da União reverter a decisão porque, dentre outras razões, os embargos de declaração não viabilizam mera rediscussão das questões já decididas pelo Tribunal.

A possibilidade de a Suprema Corte modular (limitar no tempo) os efeitos dessa decisão não pode ser descartada, haja vista o ocorrido na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF). Avaliamos serem possíveis (e não prováveis) as chances de isso ocorrer porque, no caso do imposto de renda da pessoa física (Tema 808/STF), prevaleceu o voto do então relator, Ministro Dias Toffoli (que também é relator do RE 1.063.187/SC), que rejeitou o pedido de modulação de efeitos da decisão formulado pela União por entender que a tese firmada apenas reiterou a orientação que há muito imperava na Suprema Corte em sede de decisão administrativa.

Considerando que o Tema 808 foi expressamente suscitado como paradigma no julgamento do Tema 962, pode-se concluir que o Tema 808 tem maior valor paradigmático do que o quanto decidido pelo STF ao modular os efeitos do Tema 69. Seja como for, essa definição somente será conhecida quando os embargos declaração, se opostos, forem julgados.

Eventual modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 962/STF limitaria o direito de entidades que não ajuizaram ação judicial em momento anterior à data de corte fixada (por exemplo, publicação do acórdão ora noticiado) de recuperar o IRPJ e a CSLL pagos em decorrência do cômputo dos juros Selic calculados sobre o indébito tributário nas suas bases de cálculo.

Para os períodos de apuração não encerrados e ainda não iniciados, por sua vez, a tese firmada no Tema 962/STF serve de amparo legal aos contribuintes, incluindo aqueles que não possuem ação judicial sobre a matéria, para desde já deixar de computar os juros Selic calculados sobre o indébito tributário nas suas bases de cálculo. A propósito, considerando que não houve diferenciação, a jurisprudência firmada pelo STF se aplica aos três regimes de apuração do IRPJ e da CSLL – lucro real, lucro presumido e lucro arbitrado.

Para recuperação do IRPJ e da CSLL pagos indevidamente pelas empresas nos últimos cinco anos, em decorrência do cômputo dos juros Selic que recaíram sobre os seus créditos tributários, recomendamos a propositura de ação judicial – cujo contencioso tende a ser célere pela pacificação da jurisprudência.

A recomendação se justifica porque, optando por recuperar mediante compensação os citados pagamentos indevidos apenas pela via administrativa, o contribuinte corre o risco de ter a sua compensação considerada não declarada, haja vista que o crédito está baseado em inconstitucionalidade de lei e as decisões exaradas em repercussão geral não se enquadram nas exceções previstas na alínea “f” do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Muito embora eventual despacho decisório neste sentido tenda a ser cancelado em eventual defesa do contribuinte, vale lembrar que, no caso de compensação considerada não declarada, a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo não possui efeito suspensivo, o que pode obstruir a obtenção de certidão de regularidade fiscal em seu nome e expô-lo a atos de constrição patrimonial para garantia dos débitos não compensados.

Para dúvidas e esclarecimentos adicionais, por gentileza entre em contato conosco para discutirmos as possibilidades de abordagem e de aproveitamento deste tema.


STF decide: ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal

No julgamento mais aguardado dos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal decidiu os embargos de declaração da União no leading case (RE 574.706/PR) em que foi fixada, em repercussão geral, a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69/STF – Dje 02/10/2017).

Dentre as diversas questões suscitadas nesses embargos, que buscavam reverter inteiramente a decisão de 2017, dois aspectos, em particular, preocupavam os contribuintes pela dificuldade de se prever como a Suprema Corte se posicionaria diante da forte pressão da União:

  1. Qual o valor do ICMS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o imposto destacado nas notas fiscais (debitado na saída de mercadorias e na prestação de serviços tributáveis), como decidido pelo STF em 2017, ou se o imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte como pretende a União;
  1. O pedido da União para, sendo a tese mantida, modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que o ICMS somente possa ser excluído na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do julgamento dos seus embargos de declaração.

Por unanimidade de votos, o Plenário da Suprema Corte rejeitou os argumentos da União que tinham por objetivo reabrir a discussão das questões decididas em 2017, no julgamento do RE 574.706/PR.

Por maioria de votos, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o STF rechaçou a pretensão da União de restringir o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS ao imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte, reiterando o posicionamento firmado em 2017, qual seja, o de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte. Nesta questão, prevaleceu o voto da Relatora do RE 574.706/PR, a Ministra Cármen Lúcia.

Também por maioria de votos, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, o STF acolheu parcialmente o pedido da União para modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que somente seja possível excluir o ICMS (destacado) na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706. Neste aspecto, o STF decidiu que não se submetem à modulação de efeitos os contribuintes que, até essa data (15/03/2017), ingressaram com ação judicial ou protocolaram pedido administrativo para buscam a recuperação do PIS e da COFINS pagos a maior em decorrência do cômputo do ICMS nas suas bases de cálculo. Esses contribuintes, portanto, não serão afetados pela modulação de efeitos e, por consequência, poderão recuperar o PIS e a COFINS pagos a maior desde os cinco anos anteriores ao do protocolo da ação judicial ou do pedido administrativo.

A decisão de hoje do STF ainda está sujeita a recurso, razão pela qual não se pode dizer que a questão está definitivamente decidida. Dito isso, é muito improvável que o STF modifique o entendimento firmado sobre as questões já decididas no leading case, razão pela qual, sobretudo a partir deste julgamento, entendemos serem prováveis as chances de êxito da defesa do contribuinte contra eventual auto de infração lavrado para exigir o PIS e a COFINS em virtude da exclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, tanto o destacado quanto o efetivamente recolhido. Por conta disso, entendemos que a conduta do contribuinte de passar a excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo sem o amparo de decisão judicial, não o expõe a riscos materiais.

A tese firmada no Tema 69/STF, além de vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 927, III, do CPC), constitui fundamento suficiente para a PGFN deixar de contestar e de recorrer em ações judiciais propostas por contribuintes que busquem a recuperação dos valores pagos indevidamente a partir de abril de 2017 (art. 19 da Lei nº 10.522/02). Por conta disso, não sendo essa decisão do STF objeto de novos embargos de declaração da União, é esperado que o Procurador-Geral da Fazenda Nacional subscreva parecer para vincular a Receita Federal do Brasil à tese firmada no Tema 69/STF (art. 19-A, inciso III, da Lei nº 10.522/02), abrindo caminho, assim, para que seja reformada a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e alterada a redação do art. 27, parágrafo único, incisos I a V, da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, de maneira que a conduta da RFB se curve à jurisprudência do STF de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

A decisão de ontem dá, ainda, força às teses da exclusão do ISS (Tema 118/STF), do ICMS-ST (do contribuinte substituído) e das próprias contribuições nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, que se escoram nessa jurisprudência do STF. Por isso, é recomendável que as empresas avaliem o impacto da possível aplicação das chamadas "teses filhotes" da tese firmada no Tema 69/STF (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”) aos seus negócios para, se for o caso, buscar a recuperação dos tributos pagos indevidamente e a otimização da sua carga tributária.

Por outro lado, ainda recomendamos a propositura de ação judicial para recuperar, por meio de compensação, do PIS e da COFINS pagos indevidamente, em decorrência do cômputo do ICMS (tanto o destacado quanto o recolhido) nas bases de cálculo dessas contribuições. Isso porque a decisão proferida neste leading case não se enquadra nas exceções previstas no art. 74, § 12, inciso II, alínea “f”, que permitem a utilização de crédito, em declaração de compensação, fundado em alegação de inconstitucionalidade de lei.

A nossa prática tributária encontra-se à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas e desdobramentos sobre este tema.