STJ julgará em repetitivo a exclusão de incentivos de ICMS da base do IRPJ e da CSLL
Em julgamento virtual concluído em 07/03/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, afetou à sistemática dos recursos repetitivos os processos em Recurso Especial nº 1.945.110/RS, 1.987.158/SC, 2.010.089/RS e 2.010.095/RS, tendo por objetivo delimitar a seguinte matéria controvertida:
Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).
Igualmente por unanimidade, os Ministros suspenderam a tramitação de todos os processos, individuais ou coletivos, que versem sobre a mesma matéria e tramitem em território nacional.
Entenda a controvérsia
Em novembro de 2017, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial (EREsp) nº 1.517.492/PR, a Primeira Seção do STJ firmou jurisprudência no sentido de que créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, uma vez que, entre outras razões, “a tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação”.
Muito embora seja evidente que o racional adotado pelo STJ neste julgamento é aplicável às demais modalidades de incentivos fiscais de ICMS – isenção, redução de base de cálculo e demais modalidades previstas nos incisos do parágrafo único do art. 1º da Lei Complementar nº 24/1975 – a União, ignorando as importantes modificações promovidas pela Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, vem defendendo que a jurisprudência do STJ somente serve de fundamento para excluir os créditos presumidos de ICMS na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, não se aplicando aos demais incentivos fiscais de ICMS, por exemplo, isenções e reduções de base de cálculo.
Argumenta a União, para tanto, que a exclusão somente pode ocorrer nos casos em que o incentivo fiscal, objeto de renúncia pelo Estado membro, (i) gere alguma forma de receita para o contribuinte beneficiado, (ii) que esta receita se destine ao contribuinte cuja atividade se pretenda fomentar e (iii) que tal receita esteja sendo apropriada por outro ente via tributação.
Na sua linha de raciocínio, argumenta a União que benefícios e incentivos de ICMS concedidos de forma incondicional não geram receita, não são escriturados contabilmente e constituem grandeza neutra. Neste sentido, sustenta que a situação analisada pelo STJ no EREsp nº 1.517.492/PR é distinta dos casos de isenção e redução da base de cálculo, uma vez que créditos presumidos de ICMS são registrados na escrituração contábil do contribuinte beneficiado, gera receita e reflete grandeza positiva. Pretende a União, portanto, reduzir o alcance do art. 30 da Lei nº 12.973/14 aos incentivos fiscais de ICMS que, de acordo com a sua linha de argumentação, possuem natureza positiva.
Existe uma corrente minoritária na jurisprudência dos tribunais regionais federais que acolhe a tese defendida pela União, entendendo que a jurisprudência do STJ somente se aplica a incentivos fiscais de ICMS concedidos por meio de créditos presumidos. Foi esta corrente minoritária que levou o STJ a submeter esta matéria ao rito dos recursos repetitivos e a suspender todos os processos sobre esta matéria até o julgamento dos Leading cases.
Modificações introduzidas pela Lei Complementar 160/2017
Apesar de não ter sido citada na fundamentação do citado acórdão do STJ – e nem poderia, porque o caso analisado foi iniciado antes da sua publicação – a Lei Complementar nº 160/2017, teve o nítido propósito de afastar quaisquer dúvidas de que os incentivos fiscais de ICMS – sejam os regulares desde o início, sejam os convalidados (regularizados) nos termos da Lei Complementar 160/2017 – não serão computadas na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Para este propósito, a Lei Complementar nº 160/2017 inseriu os §§ 4º e 5º na Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, e estabeleceu no seu art. 10:
Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014.
Seção XI – Subvenções Para Investimento
Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, (...) não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (...)
4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.
5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.
Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017.
Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar.
Assim, para fins de aplicação do art. 30 da Lei nº 12.973/14, a Lei Complementar nº 160/2017 equiparou todos os incentivos fiscais regulares (instituídos em conformidade com a Constituição Federal) ou convalidados (regularizados nos termos da Lei Complementar 160/2017) de ICMS à categoria de subvenções para investimento, a despeito da finalidade do incentivo, pondo fim às antigas discussões que categorizavam os incentivos fiscais de ICMS entre subvenções para custeio (art. 12, § 3º, da Lei nº 4.320/1964) e subvenções para investimento (art. 38 do Decreto-Lei nº 1.598/1977).
O que esperar do STJ no julgamento dos recursos repetitivos
A nosso ver, a interpretação defendida pela União desde EREsp nº 1.517.492/PR não deve prevalecer no julgamento dos Leading cases sobre esta matéria, que serão analisados à luz da Lei Complementar n 160/2017. A tentativa da União de promover recortes – não previstos no texto da Lei – no alcance do art. 30 da Lei nº 12.973/14 para afastar sua aplicação aos incentivos fiscais de ICMS não materializados na forma de créditos presumidos não encontra nenhum amparo na legislação em vigor.
Baseando-se nos precedentes mais recentes nesta matéria, proferidos por ambas as turmas da Primeira Seção do STJ, o prognóstico que vislumbramos é favorável aos contribuintes.
Nos precedentes da 1ª Turma, tem prevalecido o entendimento mais amplo de que “os incentivos fiscais concedidos pelos Estados da Federação em relação ao ICMS, em atenção ao princípio federativo, não devem compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL” (AgInt no REsp 1.975.874/ES, DJe 03/10/2022).
Na 2ª Turma, por sua vez, tem-se firmado o entendimento de que “ao crédito presumido de ICMS se aplica o disposto nos EREsp. n. 1.517.492/PR. Já aos demais benefícios fiscais de ICMS se aplica o disposto no art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e no art. 30, da Lei n. 12.973/2014” (REsp n. 1.968.755/PR, DJe de 8/4/2022.).
Se prevalecer o entendimento adotado em alguns precedentes da 2ª Turma do STJ, é possível que a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Leading cases, firme em tema repetitivo tese de que os incentivos fiscais de ICMS de “natureza negativa” (isenção, redução de base de cálculo, diferimento, entre outros), fruídos antes de 08/08/2017 (data do início da vigência da Lei Complementar nº 160/2017), não podem ser excluídos na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Tendo como referência a jurisprudência do STJ produzida até a presente data sobre este tema, avaliamos que este seria o cenário mais favorável à União. Fora este possível recorte, a jurisprudência atual sinaliza que a tese que será firmada no julgamento desses Leading cases será favorável aos contribuintes.
Demais requisitos seguem sendo exigidos
Nos termos do art. 30 da Lei nº 12.973/14, com a sua redação atual, a expressão econômica dos incentivos fiscais regulares ou regularizados de ICMS pode ser excluída na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL (art. 50 da Lei nº 12.973/14), desde que a parcela do lucro líquido referente a tal expressão econômica seja destinada para reserva de incentivos fiscais, nos termos do art. 195-A da Lei nº 6.404/1976. Previsão no mesmo sentido é encontra no art. 38, § 2º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.
O saldo da reserva de incentivos fiscais somente pode ser utilizado para absorção de prejuízos, após utilização das reservas de lucros existentes (exceto a da reserva legal) e observada a obrigação de recompor o saldo com lucros de exercícios subsequentes, ou para aumento do capital social, inclusive para aquisição de participações societárias que tenham aderência ao propósito do incentivo fiscal (Solução de Consulta COSIT 15/2022).
A operacionalização da exclusão encontra-se regulamentada no art. 198 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017. Uma exigência, em particular, não encontra amparo na legislação ordinária sobre a matéria e, por isso, entendemos que pode ser contestada judicialmente.
Trata-se da exigência prevista no § 7º deste dispositivo, a qual exige que somente poderão ser excluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL os recursos provenientes da subvenção recebida do Poder Público que forem integralmente aplicados na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimento econômico. Tal exigência extrapola tanto os requisitos fixados na legislação ordinária quanto os contornos da competência da Receita Federal do Brasil de regulamentar a matéria.
O Pinheiro Villela Advogados se coloca à disposição para estudo de impactos, análises conjecturais e saneamento de dúvidas a respeito do tema.
STF e a quebra das decisões judiciais definitivas
Decisões definitivas em matéria tributária deixarão de ter efeito na existência de julgamento posterior do STF em sentido contrário.
O jargão popular “no Brasil até o passado é incerto” recebeu uma nova capitulação graças a julgamento do Supremo Tribunal Federal concluído na última semana. A discussão impacta empresas que possuem decisão judicial definitiva (coisa julgada) em matéria tributária - em reportagem veiculada pelo Valor Econômico (fonte), estimou-se que somente a Samarco, empresa de mineração, terá impacto de R$ 6 bilhões.
No julgamento do Recurso Extraordinário nº 730.462, Leading case do Tema 885/STF, concluído em 08/02/2023, os Ministros do Supremo Tribunal Federal firmaram a seguinte tese:
"1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.
2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo."
Neste julgamento, os Ministros da Suprema Corte Federal decidiram que as empresas com decisão judicial favorável transitada em julgado que afasta a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) estão novamente obrigadas a pagar o tributo, com data retroativa ao ano de 2007 – ocasião em que a Corte declarou a constitucionalidade da contribuição, no contexto do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 15.
Por unanimidade, os Ministros concluíram que o contribuinte que, no passado, obteve decisão judicial definitiva (com trânsito em julgado) que reduz ou afasta a cobrança de tributo perderá automaticamente este direito se o STF, em ação direta ou em repercussão geral, firmar jurisprudência em sentido contrário a essa decisão individual do contribuinte. De acordo com o entendimento, a extinção dos efeitos da coisa julgada é automática frente à nova decisão da STF, sem a necessidade de instauração de ação revisória ou rescisória por parte da União.
A Suprema Corte destoou da tese firmada no julgamento do Tema 733/STF, da qual assenta-se que: "A decisão do STF declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)".
No seu voto, o Min. Luis Roberto Barroso (Relator do Leading Case) justificou a aparente divergência afirmando que o STF excluiu a aplicação da tese firmada no Tema 733 em relação às obrigações de trato sucessivo ou continuado, como é a maioria das relações entre Fisco e contribuintes, que periodicamente se renova a obrigação de recolher o tributo.
A decisão é polêmica porque relativiza e limita os efeitos da coisa julgada (teor da decisão judicial definitiva, não mais sujeita a recurso), garantia assegurada pela Constituição da República Federal do Brasil de 1988 aos contribuintes com a força de cláusula pétrea (que não pode ser suprimida e nem modificada por emenda à Constituição).
A consequência da tese firmada no Tema 885/STF é impor aos contribuintes que possuam a seu favor coisa julgada o dever de acompanhar permanentemente as decisões do Supremo Tribunal Federal, sobretudo as proferidas em matéria tributária. Com efeito, eventual decisão do STF, proferida em ação direta (controle concentrado) ou em repercussão geral, em sentido contrário da que o contribuinte possui a seu favor passará a vinculá-lo, de modo que o tributo reduzido ou suprimido pela decisão individual seja restabelecido, permanecendo indeterminadamente à mercê da revisitação do tema pela Suprema Corte, apta a desconstituir seu direito assegurado.
A situação inversa também é verdadeira: o contribuinte que, no âmbito de uma ação individual, teve a sua pretensão de reduzir ou suprimir tributo rejeitada pelo Poder Judiciário, inclusive por decisão definitiva, poderá desconsiderar os efeitos dessa decisão definitiva se o Supremo Tribunal Federal, em ação direta (controle concentrado) ou em repercussão geral, firmar jurisprudência no sentido de reduzir ou suprimir o tributo contestado. Ou seja, a tese firmada tem o aspecto positivo de estabelecer a isonomia tributária entre contribuintes de um mesmo segmento econômico, reduzindo eventuais distorções concorrenciais ocasionadas por ações judiciais em matéria tributária.
Por fim, importante registrar que a tese firmada no Tema 885/STF não alcança a decisão definitiva em favor do contribuinte cujo teor conflita com jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob o rito dos recursos repetitivos, restringindo-se às decisões exaradas pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Não obstante, é possível que o STJ, no esteio da tese firmada no Tema 885/STF, também venha a firmar tese neste sentido, aplicada especificamente às teses firmadas no âmbito da sua competência.
Neste âmbito, a despeito das críticas que possam ser feitas, faz-se necessário constante monitoramento dos posicionamentos exarados pelo STF e as tendências crescentes no Judiciário, de modo que o perfil analítico, por sua vez, se torna cada vez mais relevante no cenário jurídico-tributário nacional, exercendo um impacto direto em questões de planejamento, provisionamento e expectativas futuras.
O Pinheiro Villela Advogados se coloca à disposição para estudo de impactos, análises conjecturais e saneamento de dúvidas a respeito do tema.
DIFAL: publicado o Convênio ICMS que substitui o Convênio 93/15
Em 06/01/2022 foi publicado o Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021, que revoga o Convênio ICMS nº 93/15 e disciplina o DIFAL da EC 87/15 de acordo com as disposições da Lei Complementar nº 190/22.
Em termos normativos, a Convênio ICMS 236/21 não traz alterações significativas, reproduzindo praticamente as cláusulas primeira a oitava do revogado Convênio 93/15, além de incorporar ao seu texto algumas previsões da Lei Complementar nº 190/22 e do Convênio ICMS nº 153/15 – que estabelece que os benefícios fiscais de redução de base ou de isenção de ICMS devem ser considerados no cálculo do DIFAL.
A ausência de previsão similar ao que dispunha a cláusula nona do Convênio 93/15, a qual determinava a aplicação das suas disposições às empresas optantes do Simples Nacional, chama a atenção. Vale recordar que, paralelamente à declaração de inconstitucionalidade da exigência do DIFAL à revelia de lei complementar (Tema 1093/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu, também em repercussão geral (Tema 517/STF), pela constitucionalidade da exigência do DIFAL da EC 87/15 às empresas optantes do Simples Nacional (DJe 19/08/2021).
A referida cláusula nona teve a sua eficácia suspensa no início de 2016, em medida cautelar concedida na ADI (ação direta de inconstitucionalidade) nº 5.464/DF. Contudo, após o julgamento do mérito dessa ADI e da tese firmada no Tema 517/STF, é esperado que o CONFAZ edite convênio específico para regulamentar a cobrança do DIFAL nas operações praticadas por empresas optantes do Simples Nacional, nos termos do que estabelece o art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas "g" e "h", da Lei Complementar nº 123/03.
Também merece destaque a ausência, no texto do Convênio 236/21, da previsão contida no § 1º-A da cláusula segunda do Convênio 93/15 (inserida pelo Convênio 152/15), que estabelecia a fórmula a ser utilizada no cálculo do DIFAL das operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS. Apesar da ausência, o Convênio 236/22 reproduz a previsão anterior de que a base de cálculo do DIFAL “é única e corresponde ao valor da operação o preço do serviço, observado o art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de dezembro de 1996” (§ 1º da cláusula segunda).
De previsão legal nova no texto do Convênio ICMS 236/21, identificamos apenas a previsão constante do § 4º da sua cláusula quinta, que estabelece o seguinte: “caso as informações relativas à data de saída ou de início da prestação de serviço não sejam informadas nos documentos fiscais eletrônicos, será considerada a data de emissão do documento fiscal como data de saída ou de início da prestação”.
Por fim, cumpre destacar a previsão da cláusula décima primeira: “este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022”. Tal previsão se insere no âmbito da controvérsia sobre a exigibilidade do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS ocorridas em 2022. Como veiculados em nossa última Newsletter, vislumbramos bons argumentos para contestar judicialmente a exigibilidade do DIFAL da EC 87/15 nas operações e prestações praticadas no ano de 2022.
Permanecemos à disposição para conversar sobre os caminhos existentes para buscar esse direito.
DIFAL da EC 87/15: com a Lei Complementar, como fica?
Sob forte pressão dos Estados, que temem perder uma arrecadação estimada em quase R$ 10 bilhões apenas em 2022, foi publicada ontem (05/01/2022) a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que promoveu alterações na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) com o objetivo de colocar a regulamentação do DIFAL da EC 87/2015 nos eixos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ano passado, no julgamento de mérito do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e da ADI 5.469.
O projeto de lei que resultou na Lei Complementar nº 190/2022 (PLP nº 32/2021) foi apresentado em março do ano passado – um mês depois de o STF declarar a inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 – e, em menos de 10 (dez) meses, recebeu aprovação nas duas Casas do Congresso Nacional e sanção sem vetos. Tramitação bastante rápida para os padrões de uma lei complementar.
Confira abaixo os principais aspectos a serem observados pelas empresas contribuintes do ICMS a partir desse ano.
O que decidiu o STF sobre o DIFAL da EC 87/15
Em 24/02/2022, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (submetido ao rito dos recursos repetitivos), o Plenário do STF, por maioria de votos, entender ser inconstitucional a “cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”.
Assim, na ocasião, o STF firmou a tese constante do Tema 1.093, com a seguinte redação: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
O Tribunal, contudo, modulou (limitou no tempo) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do referido Convênio ICMS para que a decisão produza efeitos apenas a partir de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre Simples Nacional, cujos efeitos retroagem ao mês de fevereiro de 2016.
Com a modulação dos efeitos promovida pelo STF, os Estados não são obrigados a restituir o DIFAL pagos pelos contribuintes nos anos de 2016 e 2021. Para 2022, comentamos abaixo os efeitos dessa decisão e do advento da Lei Complementar nº 190/2022.
Mais recentemente, em 18/12/2021, o STF rejeitou os embargos de declaração opostos pelos Estados para rever certos aspectos do julgamento. A decisão do STF ainda não se tornou definitiva (isto é, não transitou em julgado), mas qualquer alteração no resultado do julgamento é improvável.
O que muda com a Lei Complementar 190/22
Tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade acima referida se deu, sobretudo, pela irregularidade formal das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, que disciplinaram matérias reservadas à lei complementar pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, inc. XII, alíneas a, b, c, d e i, da CF/88), o conteúdo das alterações promovidas pela LC 190/2022 na LC 87/1996 segue o racional da regulamentação do DIFAL já prevista no referido Convênio ICMS.
Com o texto atualizado, a Lei Kandir passa a regulamentar a competência para cobrança e arrecadação do DIFAL – ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual – devida ao Estado de destino nas operações e prestações de serviços interestaduais com destino a consumidor final (contribuinte ou não do ICMS).
Em análise superficial das disposições inseridas e alteradas pela Lei Complementar nº 190/2022, destacamos os seguintes aspectos:
- Assim como o § 1º da Cláusula 2ª do Convênio nº 93/2015, a nova redação da Lei Kandir (art. 13, inciso X e §§ 3º 7º) não autoriza os Estados a instituírem, em suas legislações internas, a famigerada base de cálculo “dupla” na cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS;
- Em operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS, quando o destino final da mercadoria ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado o adquirente, o DIFAL será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria (art. 11, § 7º);
- A obrigação dos Estados de divulgarem, em portal próprio e unificado, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias relativas às operações interestaduais (art. 24-A).
O portal acima mencionado foi criado por meio do Convênio ICMS nº 235, de 27 de dezembro de 2021, que instituiu o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, disponível no endereço eletrônico https://difal.svrs.rs.gov.br/inicial.
Como fica para 2022
Essa provavelmente é a questão mais controvertida da Lei Complementar nº 190/2022. Isso porque, no seu no seu art. 3º, consta que a Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação (05/01/2022), observado, quanto à produção de efeitos, a anterioridade nonagesimal (noventena) estabelecida no art. 150, inciso III, alínea c, da CF/88.
Assim, interpretando esse dispositivo em sua estrita literalidade, as disposições da Lei Complementar nº 190/2022 poderiam ser aplicadas já a partir de 05/04/2022.
Chama a atenção o fato de constar, na redação do art. 3º da LC 190/2022, observância apenas à anterioridade nonagesimal, deixando de mencionar que a produção de efeitos obedecerá também à anterioridade de exercício – o que tornaria a Lei aplicável apenas em 2023. Neste sentido, convém recordar que, por não constar nas ressalvas do § 1º do art. 150 da CF/88, a cobrança do ICMS está sujeita a ambas as anterioridades (de exercício e a noventena).
Diante da arrecadação esperada com o DIFAL, a omissão no texto da Lei parece não ter sido despropositada. Com efeito, à reportagem do Valor Econômico (notícia veiculada em https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/01/05/estados-correm-risco-de-perder-icms-do-comercio-eletronico.ghtml), o diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (“COMSEFAZ”), André Horta Melo, disse que o projeto de lei complementar não optou pela noventena, apenas cita o artigo 150 da Constituição, justificando, ainda, que a lei tratada de repartição de tributos, o que, no seu entender, afasta a aplicação das anterioridades de exercício e de noventa dias que subordinam a vigência de normas que criam ou majoram tributos.
Neste cenário, é possível que os Estados e o Distrito Federal voltem a exigir o DIFAL já a partir de 05/04/2022. Para evitar a cobrança do DIFAL pelos Estados em 2022 em relação às operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS, vislumbramos dois principais argumentos que podem ser apresentados pelos contribuintes em eventual ação judicial proposta para discutir a questão:
- A subordinação das disposições da Lei Complementar nº 190/2022 ao princípio da anterioridade de exercício prevista no art. 150, inciso III, alínea b, da CF/88, de modo que a sua aplicação somente poderia ocorrer no exercício seguinte ao da publicação da lei (em 2023);
- Inconstitucionalidade e ilegalidade das leis estaduais editadas antes da vigência e da produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 para instituir a cobrança do DIFAL da EC 87/2015, nos termos da jurisprudência do STF firmada no Tema 1.093, não possuindo a LC 190/2022 efeito retroativo para convalidar legislação anterior.
Para discutir os caminhos possíveis para evitar a cobrança do DIFAL para 2022, por gentileza entre em contato conosco através do e-mail contato@pinheirovillela.com.br ou leonardo@pinheirovillela.com.br.
PGFN confirma que o ICMS integra a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS
Em 29/09/2021, foi publicado no Diário Oficial da União o Parecer PGFN nº 14483, de 28 de setembro de 2021, no qual a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, manifestando-se sobre o alcance da decisão do STF que consolidou a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluiu que “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”.
Em outras palavras, a orientação contida no Parecer PGFN nº 14483/2021, por ser vinculante para toda a Administração Tributária Federal (art. 19-A, inciso III e § 1º, da Lei nº 10.522/2002), proíbe os auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil de se valerem da decisão do Supremo Tribunal Federal (Tema 69/STF) para lavrar auto de infração com objetivo de glosar créditos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS calculados sobre o ICMS que integrou o valor de aquisição de bens e serviços que autorizam o desconto de crédito das referidas contribuições.
Nesta questão da não-cumulatividade, confirmando o Parecer SEI nº 12943/2021/ME, o Parecer PGFN nº 14483/2021 rechaça (retifica) o entendimento da Receita Federal do Brasil manifestado no Parecer 10 – Cosit, de 1 de julho de 2021, documento que, embora de acesso restrito e preparatório (art. 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.936/2018), foi vazado e causou apreensão no mercado por defender que, no cálculo de créditos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal deveria ser excluído do “valor de aquisição” de bens e serviços que ensejam o desconto de créditos.
Por ser de observância obrigatória, a orientação do Parecer PGFN nº 14483/2021 traz fundamental respaldo jurídico para os contribuintes calcularem os créditos de PIS e COFINS a recuperar, sobretudo os de pagamento indevido e/ou a maior, sem excluir o ICMS do valor de aquisição de bens e serviços.
Por conseguinte, embora inexista previsão legal ou orientação explícita nos guias da EFD-Contribuições e da NFe que obrigue a divulgação dessa prática no documento fiscal, no preenchimento do XML da nota fiscal eletrônica recomendamos que a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS seja reportada apenas no campo “vBC” (base de cálculo) dos grupos destinados aos dados do PIS (p. ex. Q07) e da COFINS (p. ex. S07).
É difícil crer que este será o último capítulo da longa controvérsia relativa à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, eventuais novas investidas da União para diminuir o alto impacto dessa matéria na arrecadação tributária devem ocorrer com a apresentação de projetos de lei para alterar a legislação ordinária; neste sentido, eventuais atos normativos infralegais – decretos do Poder Executivo, portarias do Ministro da Economia e instruções normativas da RFB – editados com este objetivo, sem o amparo na legislação ordinária, estarão fortemente fadadas a serem derrubadas pelo Poder Judiciário.
Colocamo-nos à disposição para quaisquer dúvidas e esclarecimentos adicionais. Para tanto, por gentileza entre em contato conosco em algum dos nossos canais.
IRPJ e CSLL sobre juros Selic de indébito tributário é inconstitucional
Foi concluído na segunda-feira, 27/09/2021, o julgamento do leading case (RE 1.063.187/SC) no qual o Supremo Tribunal Federal definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (tese firmada no Tema 962/STF).
A decisão foi proferida em repercussão geral e, após ser publicada, será vinculante ao Poder Judiciário. Para tornar-se vinculante aos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, a tese deve ser objeto de manifestação (parecer) da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 19-A da Lei nº 10.522/02), o que deve ocorrer apenas após o julgamento de embargos de declaração que devem ser opostos pela União.
A jurisprudência segue a linha de entendimento adotada pela Suprema Corte há pouco mais de 6 meses, no julgamento do Tema 808/STF, quando fixou a tese de que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.
Na ocasião, o STF julgou parcialmente constitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, o art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e o art. 43, inciso II e § 1º, do Código Tributário Nacional, adotando o método da interpretação conforme a Constituição para excluir, do âmbito de aplicação desses dispositivos, a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
Pelo efeito vinculante dessa decisão, é esperado que a União busque, em embargos de declaração, reduzir o alcance temporal (modulando os seus efeitos) e até reverter o entendimento que lhe é desfavorável. Avaliamos, contudo, serem remotas as chances da União reverter a decisão porque, dentre outras razões, os embargos de declaração não viabilizam mera rediscussão das questões já decididas pelo Tribunal.
A possibilidade de a Suprema Corte modular (limitar no tempo) os efeitos dessa decisão não pode ser descartada, haja vista o ocorrido na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF). Avaliamos serem possíveis (e não prováveis) as chances de isso ocorrer porque, no caso do imposto de renda da pessoa física (Tema 808/STF), prevaleceu o voto do então relator, Ministro Dias Toffoli (que também é relator do RE 1.063.187/SC), que rejeitou o pedido de modulação de efeitos da decisão formulado pela União por entender que a tese firmada apenas reiterou a orientação que há muito imperava na Suprema Corte em sede de decisão administrativa.
Considerando que o Tema 808 foi expressamente suscitado como paradigma no julgamento do Tema 962, pode-se concluir que o Tema 808 tem maior valor paradigmático do que o quanto decidido pelo STF ao modular os efeitos do Tema 69. Seja como for, essa definição somente será conhecida quando os embargos declaração, se opostos, forem julgados.
Eventual modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 962/STF limitaria o direito de entidades que não ajuizaram ação judicial em momento anterior à data de corte fixada (por exemplo, publicação do acórdão ora noticiado) de recuperar o IRPJ e a CSLL pagos em decorrência do cômputo dos juros Selic calculados sobre o indébito tributário nas suas bases de cálculo.
Para os períodos de apuração não encerrados e ainda não iniciados, por sua vez, a tese firmada no Tema 962/STF serve de amparo legal aos contribuintes, incluindo aqueles que não possuem ação judicial sobre a matéria, para desde já deixar de computar os juros Selic calculados sobre o indébito tributário nas suas bases de cálculo. A propósito, considerando que não houve diferenciação, a jurisprudência firmada pelo STF se aplica aos três regimes de apuração do IRPJ e da CSLL – lucro real, lucro presumido e lucro arbitrado.
Para recuperação do IRPJ e da CSLL pagos indevidamente pelas empresas nos últimos cinco anos, em decorrência do cômputo dos juros Selic que recaíram sobre os seus créditos tributários, recomendamos a propositura de ação judicial – cujo contencioso tende a ser célere pela pacificação da jurisprudência.
A recomendação se justifica porque, optando por recuperar mediante compensação os citados pagamentos indevidos apenas pela via administrativa, o contribuinte corre o risco de ter a sua compensação considerada não declarada, haja vista que o crédito está baseado em inconstitucionalidade de lei e as decisões exaradas em repercussão geral não se enquadram nas exceções previstas na alínea “f” do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Muito embora eventual despacho decisório neste sentido tenda a ser cancelado em eventual defesa do contribuinte, vale lembrar que, no caso de compensação considerada não declarada, a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo não possui efeito suspensivo, o que pode obstruir a obtenção de certidão de regularidade fiscal em seu nome e expô-lo a atos de constrição patrimonial para garantia dos débitos não compensados.
Para dúvidas e esclarecimentos adicionais, por gentileza entre em contato conosco para discutirmos as possibilidades de abordagem e de aproveitamento deste tema.
STF decide: ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal
No julgamento mais aguardado dos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal decidiu os embargos de declaração da União no leading case (RE 574.706/PR) em que foi fixada, em repercussão geral, a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69/STF – Dje 02/10/2017).
Dentre as diversas questões suscitadas nesses embargos, que buscavam reverter inteiramente a decisão de 2017, dois aspectos, em particular, preocupavam os contribuintes pela dificuldade de se prever como a Suprema Corte se posicionaria diante da forte pressão da União:
- Qual o valor do ICMS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o imposto destacado nas notas fiscais (debitado na saída de mercadorias e na prestação de serviços tributáveis), como decidido pelo STF em 2017, ou se o imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte como pretende a União;
- O pedido da União para, sendo a tese mantida, modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que o ICMS somente possa ser excluído na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do julgamento dos seus embargos de declaração.
Por unanimidade de votos, o Plenário da Suprema Corte rejeitou os argumentos da União que tinham por objetivo reabrir a discussão das questões decididas em 2017, no julgamento do RE 574.706/PR.
Por maioria de votos, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o STF rechaçou a pretensão da União de restringir o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS ao imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte, reiterando o posicionamento firmado em 2017, qual seja, o de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte. Nesta questão, prevaleceu o voto da Relatora do RE 574.706/PR, a Ministra Cármen Lúcia.
Também por maioria de votos, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, o STF acolheu parcialmente o pedido da União para modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que somente seja possível excluir o ICMS (destacado) na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706. Neste aspecto, o STF decidiu que não se submetem à modulação de efeitos os contribuintes que, até essa data (15/03/2017), ingressaram com ação judicial ou protocolaram pedido administrativo para buscam a recuperação do PIS e da COFINS pagos a maior em decorrência do cômputo do ICMS nas suas bases de cálculo. Esses contribuintes, portanto, não serão afetados pela modulação de efeitos e, por consequência, poderão recuperar o PIS e a COFINS pagos a maior desde os cinco anos anteriores ao do protocolo da ação judicial ou do pedido administrativo.
A decisão de hoje do STF ainda está sujeita a recurso, razão pela qual não se pode dizer que a questão está definitivamente decidida. Dito isso, é muito improvável que o STF modifique o entendimento firmado sobre as questões já decididas no leading case, razão pela qual, sobretudo a partir deste julgamento, entendemos serem prováveis as chances de êxito da defesa do contribuinte contra eventual auto de infração lavrado para exigir o PIS e a COFINS em virtude da exclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, tanto o destacado quanto o efetivamente recolhido. Por conta disso, entendemos que a conduta do contribuinte de passar a excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo sem o amparo de decisão judicial, não o expõe a riscos materiais.
A tese firmada no Tema 69/STF, além de vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 927, III, do CPC), constitui fundamento suficiente para a PGFN deixar de contestar e de recorrer em ações judiciais propostas por contribuintes que busquem a recuperação dos valores pagos indevidamente a partir de abril de 2017 (art. 19 da Lei nº 10.522/02). Por conta disso, não sendo essa decisão do STF objeto de novos embargos de declaração da União, é esperado que o Procurador-Geral da Fazenda Nacional subscreva parecer para vincular a Receita Federal do Brasil à tese firmada no Tema 69/STF (art. 19-A, inciso III, da Lei nº 10.522/02), abrindo caminho, assim, para que seja reformada a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e alterada a redação do art. 27, parágrafo único, incisos I a V, da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, de maneira que a conduta da RFB se curve à jurisprudência do STF de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
A decisão de ontem dá, ainda, força às teses da exclusão do ISS (Tema 118/STF), do ICMS-ST (do contribuinte substituído) e das próprias contribuições nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, que se escoram nessa jurisprudência do STF. Por isso, é recomendável que as empresas avaliem o impacto da possível aplicação das chamadas "teses filhotes" da tese firmada no Tema 69/STF (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”) aos seus negócios para, se for o caso, buscar a recuperação dos tributos pagos indevidamente e a otimização da sua carga tributária.
Por outro lado, ainda recomendamos a propositura de ação judicial para recuperar, por meio de compensação, do PIS e da COFINS pagos indevidamente, em decorrência do cômputo do ICMS (tanto o destacado quanto o recolhido) nas bases de cálculo dessas contribuições. Isso porque a decisão proferida neste leading case não se enquadra nas exceções previstas no art. 74, § 12, inciso II, alínea “f”, que permitem a utilização de crédito, em declaração de compensação, fundado em alegação de inconstitucionalidade de lei.
A nossa prática tributária encontra-se à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas e desdobramentos sobre este tema.
Decisões recentes do STF em matéria tributária
Com atividade intensa em plena pandemia por meio do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal vem julgando vários casos importantes em matéria tributária, em sede de repercussão geral.
Não está conseguindo acompanhar? Então confira abaixo o resumo, separado por assunto, dos 20 temas que o Plenário do STF julgou em repercussão geral em matéria tributária apenas no mês de agosto e no primeiro decêndio de setembro.
Antes, um detalhe importante: as matérias tributárias decididas pelo STF em repercussão geral impactam diretamente todas as empresas do setor afetado pela discussão, tendo em vista que essas decisões são:
- vinculantes aos órgãos do Poder Judiciário (art. 927, III, do CPC), isto é, devem ser seguidas no julgamento de casos semelhantes;
- fundamento suficiente para o Fisco requerer a rescisão da coisa julgada favorável ao contribuinte, no prazo de 2 (dois) anos a contar do trânsito em julgado da decisão do STF favorável ao Fisco (art. 535, III e § 8º, do CPC); e
- no caso das questões federais, vinculantes à Administração Tributária após o trânsito em julgado da decisão, mesmo quando desfavorável à União, devendo neste caso deixar de contestar e recorrer e de lavrar auto de infração envolvendo as matérias decidas (artigos 19 e 19-A da Lei 10.522/02, com a redação atualizada até a Lei 13.874/2019).
Ou seja, manter-se atualizado das matérias tributárias decididas pelo STF em repercussão geral é da mais alta relevância para as empresas. Confira a seguir!
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
1. Inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade (Tema 72/STF)
No julgamento de mérito do RE 576.967, concluído em 04/08/2020, o STF definiu em repercussão geral a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, declarando a inconstitucionalidade do § 2º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 e da parte final alínea “a” do § 9º do mesmo artigo.
O STF, na ocasião, analisou especificamente a prestação previdenciária a cargo da Previdência Social devida à segurada empregada no período de 120 dias, razão pela qual a referida decisão do STF não abrange a extensão de 60 dias do salário-maternidade, pago pela empresa que participa do Programa Empresa Cidadã instituído pela Lei 11.170/2008. Não obstante, entendemos haver bons fundamentos jurídicos para requerer judicialmente a não incidência das contribuições previdenciárias sobre essa prorrogação de 60 dias do salário-maternidade.
Importante notar, ainda, que esta decisão contrasta com a jurisprudência do STJ firmada no julgamento REsp 1.230.957, que, em sede de repetitivo, fixou entendimento de ser legal a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade. Com essa decisão do STF, a citada jurisprudência do STJ, no que tange à incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, tornou-se inaplicável.
2. Constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço adicional de férias gozadas (Tema 985/STF)
No julgamento do RE 1.072.485, concluído em 28/08/2020, o STF definiu em repercussão geral a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço adicional de férias gozadas. Neste julgamento, o STF fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Em que pese a tese fixada não tenha feito distinção, a decisão do STF não abrange o terço adicional de férias indenizadas, cuja não incidência das contribuições previdenciárias possui previsão expressa no art. 28, § 9º, alínea “d”, da Lei 8.212/91. Tal dispositivo não teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo STF.
Observamos que, assim como no caso do salário-maternidade, a decisão do STF contrasta com a jurisprudência do STJ firmada no julgamento REsp 1.230.957, que fixou entendimento no sentido de ser ilegal a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço adicional de férias gozadas. Com essa decisão do STF, a citada jurisprudência do STJ, no que tange à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço adicional de férias gozadas, tornou-se inaplicável.
Essa decisão do STF tem preocupado os contribuintes que, até então, estavam se valendo da jurisprudência do STJ em sede de repetitivo para excluir o terço adicional de férias gozadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Diante da enorme repercussão dessa matéria, ao que tudo indica o STF será instado no RE 1.072.485 a, ao menos, modular (restringir) os efeitos dessa decisão com base no art. 927, § 3º, do CPC.
Se o STF não restringir temporalmente os efeitos dessa decisão, existe até o mesmo o risco de todas as empresas com decisão favorável transitada em julgado sobre essa matéria sofrerem ação rescisória com o objetivo de cobrar as contribuições previdenciárias calculadas sobre essa verba, observado o prazo decadencial.
3. Inexistência de repercussão geral dos primeiros quinze dias de afastamento do auxílio-doença (Tema 482/STF)
No julgamento do REsp 1.230.957, em sede de repetitivo, o STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de que não há incidência de contribuições previdenciárias sobre essa verba, em virtude do seu caráter indenizatório e não habitual.
O STF, no julgamento do RE 611.505 (Tema 482/STF), negou a existência de repercussão geral desta matéria, o que tornaria definitiva a jurisprudência do STJ. A União, contudo, havia questionado em embargos de declaração a inobservância do quórum constitucional para esta decisão. Em 31/08/2020 os embargos de declaração foram rejeitados pelo Plenário do STF, que considerou válida a decisão que negou a existência de repercussão geral dessa matéria.
Tendo a União praticamente esgotado os meios recursais para tentar reverter a jurisprudência firmada pelo STJ, entendemos que, a partir do julgamento dos embargos de declaração pelo STF, essa matéria passou a ser incluída nas matérias acobertadas pelos artigos 19 e 19-A da Lei 10.522/02.
ICMS e ISS
4. Não incidência de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa (Tema 1099/STF)
No julgamento do ARE 1.255.885, concluído em 16/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
Apesar de tais operações serem, em tese, fiscalmente neutras pela não-cumulatividade do ICMS, historicamente não são raros os questionamentos sofridos pelos contribuintes sobre a composição da base de cálculo em tais saídas, tanto pelo Estado de origem quanto pelo Estado de destino, cada uma sob a sua perspectiva (o Estado de origem querendo inflacionar a base e o do de destino querendo glosar a integralidade do crédito na entrada).
Assim, para se ver livre desses questionamentos, pode o contribuinte valer-se dessa decisão vinculante para propor ação judicial com o objetivo de afastar a cobrança do ICMS nas transferências interestaduais entre os seus estabelecimentos. Diferentemente da legislação federal, os Estados – ao menos a maioria deles – não possui previsão que torne vinculante das decisões do STF em repercussão geral. Por isso, a menos que os Estados modifiquem a sua legislação interna para estabelecer a não incidência do ICMS nestas operações, as autoridades tributárias poderão continuar autuando os contribuintes que não destaquem o ICMS nessas transferências sem o amparo de decisão judicial.
5. Constitucionalidade da glosa (estorno) parcela do crédito de ICMS, pelo Estado de destino, referente a benefício fiscal concedido unilateralmente pelo Estado de origem (Tema 490/STF)
No julgamento do RE 628.075, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”.
Na ocasião, entendeu o STF que é constitucional o art. 8º, inciso I, da Lei Complementar 24/75, o qual estabelece a “ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria” nos casos de operações interestaduais que são amparadas por benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem sem prévia autorização do CONFAZ.
Diante do enorme volume de controvérsias sobre essa matéria no contencioso administrativo, bem como do seu impacto econômico bilionário, o STF modulou os efeitos dessa decisão (conferindo-lhe efeito ex nunc) para a sua produção de efeitos ocorra apenas a partir da data da conclusão do julgamento pelo STF (17/08/2020). Com isso, ficam resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas.
Conforme registrado expressamente no voto condutor do Acórdão no RE 628.075, proferido pelo Min. Gilmar Mendes, “caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão”.
Outro aspecto observado pelo STF nesse julgamento foi a inconstitucionalidade da glosa de créditos, pelo Estado de destino, baseada em legislação do Estado de origem que, embora tenha concedido incentivo fiscal unilateralmente, foi posteriormente foi convalidado nos termos e condições da Lei Complementar 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017. Em tais casos, a glosa do crédito pelo Estado de destino não subsiste.
6. Inexistência de reserva de norma constitucional para dispor sobre a não cumulatividade do ICMS (Tema 346/STF)
No julgamento do RE 601.967, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário”.
Com isso, entendeu o STF que não violam a não-cumulatividade estabelecida na Constituição Federal as sucessivas alterações no art. 33 da Lei Complementar 87/96 para prorrogar o direito ao crédito na aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento e nas demais hipóteses previstas no referido dispositivo.
7. Inaplicabilidade da imunidade do ICMS na exportação às operações internas destinadas a compor produto objeto de exportação (Tema 475/STF)
No julgamento do RE 754.917, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”.
Discutiu-se nesse caso a aplicação da imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF/88 para afastar a incidência do ICMS nas operações praticadas no mercado interno com embalagens produzidas para produtos destinados à exportação.
Em suma, o STF afastou a aplicação da imunidade do ICMS às operações no mercado interno relacionadas aos produtos destinados à exportação (chamadas exportações indiretas) sobretudo em razão de o citado dispositivo constitucional, na sua parte final, assegurar “a manutenção e aproveitamento do montante do imposto cobrando nas operações e prestações anteriores”.
8. Estado competente (origem x destino) para instituir ICMS sobre operação interestadual de fornecimento de energia elétrica, para emprego em processo de industrialização (Tema 689/STF)
No julgamento do RE 748.543, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto”.
Na ocasião, baseando-se em outros precedentes da Suprema Corte, entendeu-se que o art. 155, §2º, X, “b”, analisado conjuntamente com o artigo 20, §1º, e o art. 34, § 9º, do ADCT, beneficia apenas os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) para que estes possam instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica.
Entendeu o STF, inclusive, que o art. 2º, § 1º, inciso III, e o art. 3º, inciso III, ambos da Lei Complementar 87/96 são inconstitucionais por limitem o alcance das operações com energia elétrica tributáveis pelo ICMS àquelas não destinadas à comercialização ou à industrialização.
9. Incidência do ICMS na venda de veículos realizada por locadora de veículos (Tema 1012/STF)
No julgamento do RE 1.025.986, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora”. A discussão, no caso, restringiu-se aos casos em que os veículos são vendidos pelas locadoras com menos de 12 meses, contados da sua aquisição diretamente da montadora, permanecendo válida a regra que estabelece a não incidência do ICMS – como típico bem do ativo imobilizado que é – no caso onde o veículo permanece com a locadora por mais de um ano.
10. Imposto a incidir em operações mistas praticadas por farmácias de manipulação (Tema 379/STF)
No julgamento do RE 605.552, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a seguinte tese: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”.
PIS e COFINS
11. Constitucionalidade da inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartão de crédito na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 1024/STF)
No julgamento do RE 1.049.811, concluído em 05/09/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito”.
Entendeu o STF, na ocasião, que os referidos valores não são redutores da receita bruta total da pessoa jurídica, mas sim de custos operacionais, utilizados pelo contribuinte para facilitar e conceber a venda dos seus produtos e a prestação dos seus serviços, inexistindo respaldo legal que autorize a dedução destes na base de cálculo das contribuições sociais.
12. Constitucionalidade da vedação aos optantes do Simples Nacional de valerem-se da alíquota zero do PIS e da COFINS na venda de mercadorias sujeitas à tributação monofásica em etapa anterior (Tema 1050/STF)
No julgamento do RE 1.199.021, concluído em 04/09/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco”.
13. Constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS promovidas pela Lei 10.833/03 (Tema 34/STF)
No julgamento do RE 570.122, concluído em 02/09/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a restrição, imposta a empresa optante pelo Simples Nacional, ao benefício fiscal de alíquota zero previsto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.147/2000, tendo em conta o regime próprio ao qual submetida”.
Entendeu o STF, na ocasião, que a restrição prevista no art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.147/2000 não revela aumento do ônus tributário para os optantes do Simples Nacional. Isso porque, no entender da Suprema Corte, a restrição “não invalida o regime simplificado quando este ainda se mostra globalmente benéfico. Em termos práticos, tratamento menos vantajoso não deixa de ser vantajoso”. Com isso, entendeu ser imprópria a cumulação do Simples com o decorrente da tributação em separado, ausente previsão legal nesse sentido.
DEMAIS TRIBUTOS
14. Constitucionalidade, por não afrontar a isonomia tributária, da incidência do IPI na revenda de produto importado pelo importador (Tema 906/STF)
No julgamento do RE 946.648, concluído em 21/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a seguinte tese: “É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno”.
Nesse julgado, prevaleceu o voto do Min. Alexandre de Morais que defendeu o entendimento – a nosso ver perigoso e preocupante – de que as balizas constitucionais para cobrança do IPI restringem-se às operações envolvendo produtos industrializados (e não a industrialização em si). Neste sentido, defende que a incidência do IPI na revenda do produto importado busca tributar a margem de lucro obtida pelo importador, assim como a margem de lucro da indústria brasileira é tributada pelo IPI nas vendas que realiza.
A referida decisão do STF se alinha à jurisprudência do STJ firmada no julgamento dos EREsp 1.403.532, em sede de repetitivo, que entende ser legal a incidência do IPI na revenda do produto importado, pelo importador. A propósito, está pendente de julgamento pelo STJ, no referido caso, os embargos de declaração opostos pelo contribuinte que discute o não enfrentamento, pelos votos vencedores, da violação ao Artigo III do GATT (que estabelece a cláusula de não-discriminação do produto importado em relação ao produto nacional) e o alcance da decisão em virtude de a decisão tratar de operações em caso de importação direta, ao passo que o contribuinte do caso pratica operações por conta e ordem ou por encomenda.
15. Constitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar 110/2001 (Tema 846/STF)
A Lei Complementar 110/2001 instituiu contribuição social devida pelo empregador em caso de demissão sem justa causa, correspondente a de 10% sobre o valor de todos os depósitos do FGTS realizados na vigência do contrato de trabalho do empregado demitido. Esta contribuição foi instituída para recompor o saldo deficitário do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, diante da determinação do STF de recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários em razão dos planos econômicos denominados "Verão" (1988) e "Collor" (1989) no julgamento do RE 226.855. A Caixa Econômica Federal reconheceu que tal finalidade havia sido alcançada desde 2012.
No julgamento do RE 878.313, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída”.
Na ocasião, o STF distinguiu a finalidade da contribuição dos motivos determinantes da sua criação para entender que a Lei Complementar 110/2001 não estabeleceu a finalidade exclusiva da contribuição social a recomposição financeira das contas do FGTS. Neste sentido, entendeu o STF que a finalidade genuína da contribuição social prevista no art. 1º da referida Lei Complementar é a preservação dos direitos referentes ao FGTS.
16. Constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS promovidas pela Lei 10.833/03
No julgamento do RE 570.122, concluído em 02/09/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco”.
17. Constitucionalidade da multa por atraso ou ausência de entrega de DCTF, apurada mediante percentual dos tributos a serem informados (Tema 872/STF)
No julgamento do RE 606.010, concluído em 21/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “Revela-se constitucional a sanção prevista no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, ante a ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação de tributo com efeito confiscatório”.
18. Inconstitucionalidade da compensação “de ofício” para quitar de débitos de tributos federais parcelados sem garantia (Tema 874/STF)
No julgamento do RE 917.285, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão “ou parcelados sem garantia”, constante do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN”.
19. Alcance da imunidade do ITBI na integralização de imóveis na sociedade (Tema 796/STF)
No julgamento do RE 796.376, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Com isso, o STF consolidou orientação jurisprudencial no sentido de que o valor do bem imóvel dado em pagamento pelo sócio ou acionista para integralização do capital social por ele subscrito está sujeito à imunidade do ITBI (art. 156, § 2º, I, da CF/88) até o limite do valor do capital subscrito e integralizado, sendo eventual diferença a maior do valor do bem imóvel tributável pelo ITBI por ocasião da transferência do bem imóvel para a sociedade.
20. Utilização a arrecadação da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública ser também aplicada ao melhoramento e à expansão da rede (Tema 696/STF)
No julgamento do RE 666.404, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “é constitucional a aplicação dos recursos arrecadados por meio de contribuição para o custeio da iluminação pública na expansão e aprimoramento da rede”.
Ficou em dúvida, preocupado ou quer saber mais sobre os assuntos aqui abordados? Entre em contato conosco para conversamos sobre os impactos dessas decisões para a sua empresa. Basta clicar nos links abaixo para falar com a gente. Será um prazer conversar contigo a respeito desses temas.
Contribuição previdenciária sobre salário-maternidade é inconstitucional
Em sessão virtual encerrada ontem à noite, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de mérito do RE 576.967, que, em sede de repercussão geral (Tema 72/STF), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e na parte final do seu § 9 º, alínea “a”.
Na ocasião, o STF decidiu especificamente sobre a incidência da contribuição previdenciária patronal (de 20%) sobre o salário-maternidade, sem se manifestar expressamente sobre a aplicação deste entendimento para as contribuições destinadas a terceiros e a contribuição ao SAT/RAT. Contudo, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que as discussões sobre a natureza remuneratória ou indenizatória das verbas trabalhistas, para determinar a legalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal, também se aplica às referidas contribuições previdenciárias.
Entendimento que prevaleceu pelo STF no RE 576.967
Resumidamente, entendeu o Órgão Pleno do STF, nos termos do voto-condutor proferido pelo Relator, Ministro Luis Roberto Barroso, que a proteção à maternidade é garantia constitucional e dever da Previdência Social, conferindo à gestão o direito à licença sem prejuízo de seu emprego e salário.
Nesta linha, entendeu o STF que salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho, que não se caracteriza contraprestação para o trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho. Por isso, não se insere na materialidade “folha de salários” que é objeto da competência outorgada à União para cobrança de contribuições previdenciárias.
Assim, nos termos do art. 195, § 4º, c/c art. 154, inciso I, ambos da Constituição Federal, para que a União possa cobrar contribuição previdenciária sobre prestação previdenciário que não se insere no conceito de folha de salários, seria preciso a edição de lei complementar para instituir nova fonte de custeio para a seguridade social.
Além disso, o STF considerou que a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade viola a isonomia entre homens e mulheres (art. 5º, inciso I, da Constituição) à medida que tal incidência acaba por tornar mais onerosa a contratação das mulheres, o que evidencia o caráter discriminatório da incidência.
Outras verbas que estão na pauta do STF
Apesar de o STF, em diversas ocasiões, ter manifestado o entendimento que a natureza indenizatória ou remuneratória, para fins de incidência das contribuições previdenciárias, ser matéria infraconstitucional – levando-se à conclusão que a jurisprudência do STJ sobre essas discussões é a que prevalecerá – há pelo menos outros dois casos importantes que aguardam julgamento no STF.
Um deles é o RE 1.072.485, no qual o STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal (Tema 985/STF).
O outro caso que merece destaque é o ARE 1.260.750 (Tema 1100/STF), no qual o STF irá analisar a existência de repercussão geral sobre a constitucionalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre os adicionais de hora-extra, insalubridade, periculosidade, transferência e do adicional noturno.
Tais casos abrem nova perspectiva para se enfrentar, sob a ótica da Constituição Federal, a legalidade da cobrança de contribuições previdenciárias sobre verbas de caráter indenizatório, mesmo aquelas que já possuem jurisprudência desfavorável do STJ (Corte que não discute questões constitucionais).
A prática tributária do Pinheiro Villela Advogados acompanha de perto essas discussões e está à disposição para discutir as chances de êxito de requerer judicialmente a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas de natureza indenizatória.
Recuperando a Taxa de Utilização do SISCOMEX
A Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX é um tributo cobrado por cada registro de Declaração de Importação – DI no SISCOMEX, no valor de R$ 185,00, e para cada adição de mercadoria à DI, no valor de R$ 29,50. Trata-se, na prática, de mais um tributo que onera a importação de mercadorias do exterior.
As oportunidades relacionadas à Taxa de Utilização do SISCOMEX são para: (i) recuperar parte dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos; e (ii) reduzir o seu valor para as novas DIs e adições a serem registradas. Isto porque o Supremo Tribunal Federal – STF consolidou jurisprudência de que o aumento da Taxa de Utilização do SISCOMEX, promovido em 2011 pela Portaria MF nº 257/2011, é inconstitucional. Por se tratar de orientação com força vinculante (Tema 1.085/STF), os magistrados são obrigados a adotar a jurisprudência do STF no julgamento dos processos que versam sobre essa matéria.
O valor passível de recuperação nos últimos cinco anos é calculado pela soma de R$ 155,00 (185 – 30), multiplicado pelo número de DIs registradas, e R$ 19,50 (29,5 – 10), multiplicado pelo número de adições de mercadorias às DIs. Assim, uma simples planilha contendo, em cada linha, o número de registro da DI, a quantidade de adições à DI, o local de desembaraço e o valor total pago da Taxa de Utilização do Siscomex já é suficiente para se chegar no valor total passível de recuperação.
Em que pese a jurisprudência sobre este tema estar pacificada, é necessário ingressar com ação judicial tanto para recuperar os pagamentos a maior nos últimos cinco anos quanto para deixar de pagar a Taxa de Utilização do SISCOMEX nos valores fixados pela Portaria MF nº 257/2011 (reestabelecendo-se os valores originais, de R$ 30,00 por registro de DI e R$ 10,00 por adição de mercadoria à DI). Para a propositura de ação judicial, basta a empresa possuir as DIs registradas nos últimos cinco anos.
Vale ressaltar que existem algumas decisões judiciais, a nosso ver manifestamente ilegais, que determinam a aplicação do INPC como índice de correção da Taxa, em substituição ao aumento da referida Portariam, o que elevaria o valor da Taxa para algo próximo a R$ 70,00 no momento atual. Neste caso, o valor passível de recuperação pode ser reduzido. É preciso ressaltar, ainda, que a propositura da ação judicial ora comentada não impede que o contribuinte esteja sujeito a eventual reajuste no valor da Taxa de Utilização do SISCOMEX, promovido por outro ato normativo, em relação às DIs registradas no futuro.
Seja como for, trata-se de oportunidade de recuperação praticamente certa de tributo em um momento que a maioria das empresas necessita de caixa. Apesar de a recuperação ser concretizada somente após o trânsito em julgado da sentença favorável, a consolidação da jurisprudência pelo STF fez com que esses processos tramitem mais rápido; há, inclusive, orientação da própria Procuradora-Geral da Fazenda Nacional para deixar de recorrer contra decisões sobre esta matéria (vide, por exemplo, a nota SEI-PGFN 73/2018).
Uma vez transitada em julgado a sentença favorável, poderá o contribuinte habilitar o crédito na Receita Federal do Brasil – RFB e, ato contínuo, aproveitar o crédito habilitado para extinguir, por compensação, os débitos próprios de tributos administrados pela RFB mediante transmissão de PER/DCOMP – Pedido de restituição e declaração de compensação.
Nossa equipe tem assessorado diversas empresas para a recuperação de valores relativos à Taxa de Utilização do SISCOMEX e está à disposição para prestar quaisquer esclarecimentos.