STF poderá decidir sobre o ISS na base de cálculo do PIS e COFINS em breve (Tema 118/STF)
O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá definir em breve a inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em virtude do cancelamento do pedido de destaque pelo Ministro Luiz Fux no Tema 118 da Repercussão Geral (RE 592.616).
Com o cancelamento, o processo retornará ao plenário virtual, retomando de onde parou em agosto de 2021, mantendo todos os votos anteriormente registrados. Atualmente, o placar está empatado em 4x4 e o desfecho do tema será determinado pelos votos dos Ministros Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes
O Tema 118 é considerado uma "tese filhote" da Tese do Século (Tema 69), na qual o STF decidiu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".
No julgamento do Tema 69, os ministros estabeleceram que o ICMS destacado na nota fiscal não poderia ser considerado faturamento do contribuinte, pois esse valor apenas transita na contabilidade antes de ser integralmente repassado aos cofres públicos estaduais. Assim, o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS por não se tratar de efetivo faturamento.
Os contribuintes defendem que a mesma lógica aplicada ao ICMS deve ser adotada em relação ao ISS, argumentando que os valores do imposto municipal são igualmente repassados aos cofres públicos e não podem ser considerados faturamento dos prestadores de serviço.
Até o momento, a maioria das decisões no judiciário são favoráveis aos contribuintes que entraram com medidas judiciais, estando atualmente suspensos estes processos, aguardando o julgamento definitivo do Tema 118 pelo STF.
Posteriormente à definição, a decisão será aplicada a todos os contribuintes do país, devendo ser considerados os recentes julgamentos do Supremo que limitaram os efeitos temporais das decisões favoráveis somente aos contribuintes que ajuizaram medida judicial em data anterior ao julgamento.
Por isso, é recomendável que seja ajuizada a ação judicial antes da decisão final pelo STF sobre o Tema 118, para assegurar a devolução dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos.
O Pinheiro Villela está à disposição para esclarecer dúvidas e prestar assessoria sobre os próximos passos a serem adotados para assegurar a possível recuperação destes valores.
DIFAL da EC 87/15: com a Lei Complementar, como fica?
Sob forte pressão dos Estados, que temem perder uma arrecadação estimada em quase R$ 10 bilhões apenas em 2022, foi publicada ontem (05/01/2022) a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que promoveu alterações na Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) com o objetivo de colocar a regulamentação do DIFAL da EC 87/2015 nos eixos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no ano passado, no julgamento de mérito do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093) e da ADI 5.469.
O projeto de lei que resultou na Lei Complementar nº 190/2022 (PLP nº 32/2021) foi apresentado em março do ano passado – um mês depois de o STF declarar a inconstitucionalidade das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 – e, em menos de 10 (dez) meses, recebeu aprovação nas duas Casas do Congresso Nacional e sanção sem vetos. Tramitação bastante rápida para os padrões de uma lei complementar.
Confira abaixo os principais aspectos a serem observados pelas empresas contribuintes do ICMS a partir desse ano.
O que decidiu o STF sobre o DIFAL da EC 87/15
Em 24/02/2022, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (submetido ao rito dos recursos repetitivos), o Plenário do STF, por maioria de votos, entender ser inconstitucional a “cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora”.
Assim, na ocasião, o STF firmou a tese constante do Tema 1.093, com a seguinte redação: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
O Tribunal, contudo, modulou (limitou no tempo) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do referido Convênio ICMS para que a decisão produza efeitos apenas a partir de 2022, aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre Simples Nacional, cujos efeitos retroagem ao mês de fevereiro de 2016.
Com a modulação dos efeitos promovida pelo STF, os Estados não são obrigados a restituir o DIFAL pagos pelos contribuintes nos anos de 2016 e 2021. Para 2022, comentamos abaixo os efeitos dessa decisão e do advento da Lei Complementar nº 190/2022.
Mais recentemente, em 18/12/2021, o STF rejeitou os embargos de declaração opostos pelos Estados para rever certos aspectos do julgamento. A decisão do STF ainda não se tornou definitiva (isto é, não transitou em julgado), mas qualquer alteração no resultado do julgamento é improvável.
O que muda com a Lei Complementar 190/22
Tendo em vista que a declaração de inconstitucionalidade acima referida se deu, sobretudo, pela irregularidade formal das Cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015, que disciplinaram matérias reservadas à lei complementar pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, inc. XII, alíneas a, b, c, d e i, da CF/88), o conteúdo das alterações promovidas pela LC 190/2022 na LC 87/1996 segue o racional da regulamentação do DIFAL já prevista no referido Convênio ICMS.
Com o texto atualizado, a Lei Kandir passa a regulamentar a competência para cobrança e arrecadação do DIFAL – ICMS relativo à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual – devida ao Estado de destino nas operações e prestações de serviços interestaduais com destino a consumidor final (contribuinte ou não do ICMS).
Em análise superficial das disposições inseridas e alteradas pela Lei Complementar nº 190/2022, destacamos os seguintes aspectos:
- Assim como o § 1º da Cláusula 2ª do Convênio nº 93/2015, a nova redação da Lei Kandir (art. 13, inciso X e §§ 3º 7º) não autoriza os Estados a instituírem, em suas legislações internas, a famigerada base de cálculo “dupla” na cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS;
- Em operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS, quando o destino final da mercadoria ocorrer em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado o adquirente, o DIFAL será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria (art. 11, § 7º);
- A obrigação dos Estados de divulgarem, em portal próprio e unificado, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias relativas às operações interestaduais (art. 24-A).
O portal acima mencionado foi criado por meio do Convênio ICMS nº 235, de 27 de dezembro de 2021, que instituiu o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, disponível no endereço eletrônico https://difal.svrs.rs.gov.br/inicial.
Como fica para 2022
Essa provavelmente é a questão mais controvertida da Lei Complementar nº 190/2022. Isso porque, no seu no seu art. 3º, consta que a Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicação (05/01/2022), observado, quanto à produção de efeitos, a anterioridade nonagesimal (noventena) estabelecida no art. 150, inciso III, alínea c, da CF/88.
Assim, interpretando esse dispositivo em sua estrita literalidade, as disposições da Lei Complementar nº 190/2022 poderiam ser aplicadas já a partir de 05/04/2022.
Chama a atenção o fato de constar, na redação do art. 3º da LC 190/2022, observância apenas à anterioridade nonagesimal, deixando de mencionar que a produção de efeitos obedecerá também à anterioridade de exercício – o que tornaria a Lei aplicável apenas em 2023. Neste sentido, convém recordar que, por não constar nas ressalvas do § 1º do art. 150 da CF/88, a cobrança do ICMS está sujeita a ambas as anterioridades (de exercício e a noventena).
Diante da arrecadação esperada com o DIFAL, a omissão no texto da Lei parece não ter sido despropositada. Com efeito, à reportagem do Valor Econômico (notícia veiculada em https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2022/01/05/estados-correm-risco-de-perder-icms-do-comercio-eletronico.ghtml), o diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (“COMSEFAZ”), André Horta Melo, disse que o projeto de lei complementar não optou pela noventena, apenas cita o artigo 150 da Constituição, justificando, ainda, que a lei tratada de repartição de tributos, o que, no seu entender, afasta a aplicação das anterioridades de exercício e de noventa dias que subordinam a vigência de normas que criam ou majoram tributos.
Neste cenário, é possível que os Estados e o Distrito Federal voltem a exigir o DIFAL já a partir de 05/04/2022. Para evitar a cobrança do DIFAL pelos Estados em 2022 em relação às operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS, vislumbramos dois principais argumentos que podem ser apresentados pelos contribuintes em eventual ação judicial proposta para discutir a questão:
- A subordinação das disposições da Lei Complementar nº 190/2022 ao princípio da anterioridade de exercício prevista no art. 150, inciso III, alínea b, da CF/88, de modo que a sua aplicação somente poderia ocorrer no exercício seguinte ao da publicação da lei (em 2023);
- Inconstitucionalidade e ilegalidade das leis estaduais editadas antes da vigência e da produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 para instituir a cobrança do DIFAL da EC 87/2015, nos termos da jurisprudência do STF firmada no Tema 1.093, não possuindo a LC 190/2022 efeito retroativo para convalidar legislação anterior.
Para discutir os caminhos possíveis para evitar a cobrança do DIFAL para 2022, por gentileza entre em contato conosco através do e-mail contato@pinheirovillela.com.br ou leonardo@pinheirovillela.com.br.
IRPJ e CSLL sobre juros Selic de indébito tributário é inconstitucional
Foi concluído na segunda-feira, 27/09/2021, o julgamento do leading case (RE 1.063.187/SC) no qual o Supremo Tribunal Federal definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (tese firmada no Tema 962/STF).
A decisão foi proferida em repercussão geral e, após ser publicada, será vinculante ao Poder Judiciário. Para tornar-se vinculante aos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, a tese deve ser objeto de manifestação (parecer) da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 19-A da Lei nº 10.522/02), o que deve ocorrer apenas após o julgamento de embargos de declaração que devem ser opostos pela União.
A jurisprudência segue a linha de entendimento adotada pela Suprema Corte há pouco mais de 6 meses, no julgamento do Tema 808/STF, quando fixou a tese de que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.
Na ocasião, o STF julgou parcialmente constitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, o art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e o art. 43, inciso II e § 1º, do Código Tributário Nacional, adotando o método da interpretação conforme a Constituição para excluir, do âmbito de aplicação desses dispositivos, a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.
Pelo efeito vinculante dessa decisão, é esperado que a União busque, em embargos de declaração, reduzir o alcance temporal (modulando os seus efeitos) e até reverter o entendimento que lhe é desfavorável. Avaliamos, contudo, serem remotas as chances da União reverter a decisão porque, dentre outras razões, os embargos de declaração não viabilizam mera rediscussão das questões já decididas pelo Tribunal.
A possibilidade de a Suprema Corte modular (limitar no tempo) os efeitos dessa decisão não pode ser descartada, haja vista o ocorrido na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF). Avaliamos serem possíveis (e não prováveis) as chances de isso ocorrer porque, no caso do imposto de renda da pessoa física (Tema 808/STF), prevaleceu o voto do então relator, Ministro Dias Toffoli (que também é relator do RE 1.063.187/SC), que rejeitou o pedido de modulação de efeitos da decisão formulado pela União por entender que a tese firmada apenas reiterou a orientação que há muito imperava na Suprema Corte em sede de decisão administrativa.
Considerando que o Tema 808 foi expressamente suscitado como paradigma no julgamento do Tema 962, pode-se concluir que o Tema 808 tem maior valor paradigmático do que o quanto decidido pelo STF ao modular os efeitos do Tema 69. Seja como for, essa definição somente será conhecida quando os embargos declaração, se opostos, forem julgados.
Eventual modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 962/STF limitaria o direito de entidades que não ajuizaram ação judicial em momento anterior à data de corte fixada (por exemplo, publicação do acórdão ora noticiado) de recuperar o IRPJ e a CSLL pagos em decorrência do cômputo dos juros Selic calculados sobre o indébito tributário nas suas bases de cálculo.
Para os períodos de apuração não encerrados e ainda não iniciados, por sua vez, a tese firmada no Tema 962/STF serve de amparo legal aos contribuintes, incluindo aqueles que não possuem ação judicial sobre a matéria, para desde já deixar de computar os juros Selic calculados sobre o indébito tributário nas suas bases de cálculo. A propósito, considerando que não houve diferenciação, a jurisprudência firmada pelo STF se aplica aos três regimes de apuração do IRPJ e da CSLL – lucro real, lucro presumido e lucro arbitrado.
Para recuperação do IRPJ e da CSLL pagos indevidamente pelas empresas nos últimos cinco anos, em decorrência do cômputo dos juros Selic que recaíram sobre os seus créditos tributários, recomendamos a propositura de ação judicial – cujo contencioso tende a ser célere pela pacificação da jurisprudência.
A recomendação se justifica porque, optando por recuperar mediante compensação os citados pagamentos indevidos apenas pela via administrativa, o contribuinte corre o risco de ter a sua compensação considerada não declarada, haja vista que o crédito está baseado em inconstitucionalidade de lei e as decisões exaradas em repercussão geral não se enquadram nas exceções previstas na alínea “f” do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Muito embora eventual despacho decisório neste sentido tenda a ser cancelado em eventual defesa do contribuinte, vale lembrar que, no caso de compensação considerada não declarada, a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo não possui efeito suspensivo, o que pode obstruir a obtenção de certidão de regularidade fiscal em seu nome e expô-lo a atos de constrição patrimonial para garantia dos débitos não compensados.
Para dúvidas e esclarecimentos adicionais, por gentileza entre em contato conosco para discutirmos as possibilidades de abordagem e de aproveitamento deste tema.
STF decide: ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal
No julgamento mais aguardado dos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal decidiu os embargos de declaração da União no leading case (RE 574.706/PR) em que foi fixada, em repercussão geral, a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69/STF – Dje 02/10/2017).
Dentre as diversas questões suscitadas nesses embargos, que buscavam reverter inteiramente a decisão de 2017, dois aspectos, em particular, preocupavam os contribuintes pela dificuldade de se prever como a Suprema Corte se posicionaria diante da forte pressão da União:
- Qual o valor do ICMS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o imposto destacado nas notas fiscais (debitado na saída de mercadorias e na prestação de serviços tributáveis), como decidido pelo STF em 2017, ou se o imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte como pretende a União;
- O pedido da União para, sendo a tese mantida, modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que o ICMS somente possa ser excluído na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do julgamento dos seus embargos de declaração.
Por unanimidade de votos, o Plenário da Suprema Corte rejeitou os argumentos da União que tinham por objetivo reabrir a discussão das questões decididas em 2017, no julgamento do RE 574.706/PR.
Por maioria de votos, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o STF rechaçou a pretensão da União de restringir o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS ao imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte, reiterando o posicionamento firmado em 2017, qual seja, o de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte. Nesta questão, prevaleceu o voto da Relatora do RE 574.706/PR, a Ministra Cármen Lúcia.
Também por maioria de votos, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, o STF acolheu parcialmente o pedido da União para modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que somente seja possível excluir o ICMS (destacado) na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706. Neste aspecto, o STF decidiu que não se submetem à modulação de efeitos os contribuintes que, até essa data (15/03/2017), ingressaram com ação judicial ou protocolaram pedido administrativo para buscam a recuperação do PIS e da COFINS pagos a maior em decorrência do cômputo do ICMS nas suas bases de cálculo. Esses contribuintes, portanto, não serão afetados pela modulação de efeitos e, por consequência, poderão recuperar o PIS e a COFINS pagos a maior desde os cinco anos anteriores ao do protocolo da ação judicial ou do pedido administrativo.
A decisão de hoje do STF ainda está sujeita a recurso, razão pela qual não se pode dizer que a questão está definitivamente decidida. Dito isso, é muito improvável que o STF modifique o entendimento firmado sobre as questões já decididas no leading case, razão pela qual, sobretudo a partir deste julgamento, entendemos serem prováveis as chances de êxito da defesa do contribuinte contra eventual auto de infração lavrado para exigir o PIS e a COFINS em virtude da exclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, tanto o destacado quanto o efetivamente recolhido. Por conta disso, entendemos que a conduta do contribuinte de passar a excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo sem o amparo de decisão judicial, não o expõe a riscos materiais.
A tese firmada no Tema 69/STF, além de vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 927, III, do CPC), constitui fundamento suficiente para a PGFN deixar de contestar e de recorrer em ações judiciais propostas por contribuintes que busquem a recuperação dos valores pagos indevidamente a partir de abril de 2017 (art. 19 da Lei nº 10.522/02). Por conta disso, não sendo essa decisão do STF objeto de novos embargos de declaração da União, é esperado que o Procurador-Geral da Fazenda Nacional subscreva parecer para vincular a Receita Federal do Brasil à tese firmada no Tema 69/STF (art. 19-A, inciso III, da Lei nº 10.522/02), abrindo caminho, assim, para que seja reformada a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e alterada a redação do art. 27, parágrafo único, incisos I a V, da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, de maneira que a conduta da RFB se curve à jurisprudência do STF de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
A decisão de ontem dá, ainda, força às teses da exclusão do ISS (Tema 118/STF), do ICMS-ST (do contribuinte substituído) e das próprias contribuições nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, que se escoram nessa jurisprudência do STF. Por isso, é recomendável que as empresas avaliem o impacto da possível aplicação das chamadas "teses filhotes" da tese firmada no Tema 69/STF (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”) aos seus negócios para, se for o caso, buscar a recuperação dos tributos pagos indevidamente e a otimização da sua carga tributária.
Por outro lado, ainda recomendamos a propositura de ação judicial para recuperar, por meio de compensação, do PIS e da COFINS pagos indevidamente, em decorrência do cômputo do ICMS (tanto o destacado quanto o recolhido) nas bases de cálculo dessas contribuições. Isso porque a decisão proferida neste leading case não se enquadra nas exceções previstas no art. 74, § 12, inciso II, alínea “f”, que permitem a utilização de crédito, em declaração de compensação, fundado em alegação de inconstitucionalidade de lei.
A nossa prática tributária encontra-se à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas e desdobramentos sobre este tema.