IRPJ e CSLL sobre juros Selic de indébito tributário é inconstitucional

Foi concluído na segunda-feira, 27/09/2021, o julgamento do leading case (RE 1.063.187/SC) no qual o Supremo Tribunal Federal definiu que “é inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário” (tese firmada no Tema 962/STF).

A decisão foi proferida em repercussão geral e, após ser publicada, será vinculante ao Poder Judiciário. Para tornar-se vinculante aos auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil, a tese deve ser objeto de manifestação (parecer) da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (art. 19-A da Lei nº 10.522/02), o que deve ocorrer apenas após o julgamento de embargos de declaração que devem ser opostos pela União.

A jurisprudência segue a linha de entendimento adotada pela Suprema Corte há pouco mais de 6 meses, no julgamento do Tema 808/STF, quando fixou a tese de que “não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.

Na ocasião, o STF julgou parcialmente constitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, o art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e o art. 43, inciso II e § 1º, do Código Tributário Nacional, adotando o método da interpretação conforme a Constituição para excluir, do âmbito de aplicação desses dispositivos, a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário.

Pelo efeito vinculante dessa decisão, é esperado que a União busque, em embargos de declaração, reduzir o alcance temporal (modulando os seus efeitos) e até reverter o entendimento que lhe é desfavorável. Avaliamos, contudo, serem remotas as chances da União reverter a decisão porque, dentre outras razões, os embargos de declaração não viabilizam mera rediscussão das questões já decididas pelo Tribunal.

A possibilidade de a Suprema Corte modular (limitar no tempo) os efeitos dessa decisão não pode ser descartada, haja vista o ocorrido na exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69/STF). Avaliamos serem possíveis (e não prováveis) as chances de isso ocorrer porque, no caso do imposto de renda da pessoa física (Tema 808/STF), prevaleceu o voto do então relator, Ministro Dias Toffoli (que também é relator do RE 1.063.187/SC), que rejeitou o pedido de modulação de efeitos da decisão formulado pela União por entender que a tese firmada apenas reiterou a orientação que há muito imperava na Suprema Corte em sede de decisão administrativa.

Considerando que o Tema 808 foi expressamente suscitado como paradigma no julgamento do Tema 962, pode-se concluir que o Tema 808 tem maior valor paradigmático do que o quanto decidido pelo STF ao modular os efeitos do Tema 69. Seja como for, essa definição somente será conhecida quando os embargos declaração, se opostos, forem julgados.

Eventual modulação dos efeitos da tese firmada no Tema 962/STF limitaria o direito de entidades que não ajuizaram ação judicial em momento anterior à data de corte fixada (por exemplo, publicação do acórdão ora noticiado) de recuperar o IRPJ e a CSLL pagos em decorrência do cômputo dos juros Selic calculados sobre o indébito tributário nas suas bases de cálculo.

Para os períodos de apuração não encerrados e ainda não iniciados, por sua vez, a tese firmada no Tema 962/STF serve de amparo legal aos contribuintes, incluindo aqueles que não possuem ação judicial sobre a matéria, para desde já deixar de computar os juros Selic calculados sobre o indébito tributário nas suas bases de cálculo. A propósito, considerando que não houve diferenciação, a jurisprudência firmada pelo STF se aplica aos três regimes de apuração do IRPJ e da CSLL – lucro real, lucro presumido e lucro arbitrado.

Para recuperação do IRPJ e da CSLL pagos indevidamente pelas empresas nos últimos cinco anos, em decorrência do cômputo dos juros Selic que recaíram sobre os seus créditos tributários, recomendamos a propositura de ação judicial – cujo contencioso tende a ser célere pela pacificação da jurisprudência.

A recomendação se justifica porque, optando por recuperar mediante compensação os citados pagamentos indevidos apenas pela via administrativa, o contribuinte corre o risco de ter a sua compensação considerada não declarada, haja vista que o crédito está baseado em inconstitucionalidade de lei e as decisões exaradas em repercussão geral não se enquadram nas exceções previstas na alínea “f” do inciso II do § 12 do art. 74 da Lei nº 9.430/96. Muito embora eventual despacho decisório neste sentido tenda a ser cancelado em eventual defesa do contribuinte, vale lembrar que, no caso de compensação considerada não declarada, a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo não possui efeito suspensivo, o que pode obstruir a obtenção de certidão de regularidade fiscal em seu nome e expô-lo a atos de constrição patrimonial para garantia dos débitos não compensados.

Para dúvidas e esclarecimentos adicionais, por gentileza entre em contato conosco para discutirmos as possibilidades de abordagem e de aproveitamento deste tema.