STF decide: ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal
No julgamento mais aguardado dos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal decidiu os embargos de declaração da União no leading case (RE 574.706/PR) em que foi fixada, em repercussão geral, a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69/STF – Dje 02/10/2017).
Dentre as diversas questões suscitadas nesses embargos, que buscavam reverter inteiramente a decisão de 2017, dois aspectos, em particular, preocupavam os contribuintes pela dificuldade de se prever como a Suprema Corte se posicionaria diante da forte pressão da União:
- Qual o valor do ICMS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o imposto destacado nas notas fiscais (debitado na saída de mercadorias e na prestação de serviços tributáveis), como decidido pelo STF em 2017, ou se o imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte como pretende a União;
- O pedido da União para, sendo a tese mantida, modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que o ICMS somente possa ser excluído na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do julgamento dos seus embargos de declaração.
Por unanimidade de votos, o Plenário da Suprema Corte rejeitou os argumentos da União que tinham por objetivo reabrir a discussão das questões decididas em 2017, no julgamento do RE 574.706/PR.
Por maioria de votos, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o STF rechaçou a pretensão da União de restringir o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS ao imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte, reiterando o posicionamento firmado em 2017, qual seja, o de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte. Nesta questão, prevaleceu o voto da Relatora do RE 574.706/PR, a Ministra Cármen Lúcia.
Também por maioria de votos, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, o STF acolheu parcialmente o pedido da União para modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que somente seja possível excluir o ICMS (destacado) na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706. Neste aspecto, o STF decidiu que não se submetem à modulação de efeitos os contribuintes que, até essa data (15/03/2017), ingressaram com ação judicial ou protocolaram pedido administrativo para buscam a recuperação do PIS e da COFINS pagos a maior em decorrência do cômputo do ICMS nas suas bases de cálculo. Esses contribuintes, portanto, não serão afetados pela modulação de efeitos e, por consequência, poderão recuperar o PIS e a COFINS pagos a maior desde os cinco anos anteriores ao do protocolo da ação judicial ou do pedido administrativo.
A decisão de hoje do STF ainda está sujeita a recurso, razão pela qual não se pode dizer que a questão está definitivamente decidida. Dito isso, é muito improvável que o STF modifique o entendimento firmado sobre as questões já decididas no leading case, razão pela qual, sobretudo a partir deste julgamento, entendemos serem prováveis as chances de êxito da defesa do contribuinte contra eventual auto de infração lavrado para exigir o PIS e a COFINS em virtude da exclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, tanto o destacado quanto o efetivamente recolhido. Por conta disso, entendemos que a conduta do contribuinte de passar a excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo sem o amparo de decisão judicial, não o expõe a riscos materiais.
A tese firmada no Tema 69/STF, além de vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 927, III, do CPC), constitui fundamento suficiente para a PGFN deixar de contestar e de recorrer em ações judiciais propostas por contribuintes que busquem a recuperação dos valores pagos indevidamente a partir de abril de 2017 (art. 19 da Lei nº 10.522/02). Por conta disso, não sendo essa decisão do STF objeto de novos embargos de declaração da União, é esperado que o Procurador-Geral da Fazenda Nacional subscreva parecer para vincular a Receita Federal do Brasil à tese firmada no Tema 69/STF (art. 19-A, inciso III, da Lei nº 10.522/02), abrindo caminho, assim, para que seja reformada a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e alterada a redação do art. 27, parágrafo único, incisos I a V, da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, de maneira que a conduta da RFB se curve à jurisprudência do STF de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
A decisão de ontem dá, ainda, força às teses da exclusão do ISS (Tema 118/STF), do ICMS-ST (do contribuinte substituído) e das próprias contribuições nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, que se escoram nessa jurisprudência do STF. Por isso, é recomendável que as empresas avaliem o impacto da possível aplicação das chamadas “teses filhotes” da tese firmada no Tema 69/STF (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”) aos seus negócios para, se for o caso, buscar a recuperação dos tributos pagos indevidamente e a otimização da sua carga tributária.
Por outro lado, ainda recomendamos a propositura de ação judicial para recuperar, por meio de compensação, do PIS e da COFINS pagos indevidamente, em decorrência do cômputo do ICMS (tanto o destacado quanto o recolhido) nas bases de cálculo dessas contribuições. Isso porque a decisão proferida neste leading case não se enquadra nas exceções previstas no art. 74, § 12, inciso II, alínea “f”, que permitem a utilização de crédito, em declaração de compensação, fundado em alegação de inconstitucionalidade de lei.
A nossa prática tributária encontra-se à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas e desdobramentos sobre este tema.