DIFAL: publicado o Convênio ICMS que substitui o Convênio 93/15

Em 06/01/2022 foi publicado o Convênio ICMS nº 236, de 27 de dezembro de 2021, que revoga o Convênio ICMS nº 93/15 e disciplina o DIFAL da EC 87/15 de acordo com as disposições da Lei Complementar nº 190/22.

Em termos normativos, a Convênio ICMS 236/21 não traz alterações significativas, reproduzindo praticamente as cláusulas primeira a oitava do revogado Convênio 93/15, além de incorporar ao seu texto algumas previsões da Lei Complementar nº 190/22 e do Convênio ICMS nº 153/15 – que estabelece que os benefícios fiscais de redução de base ou de isenção de ICMS devem ser considerados no cálculo do DIFAL.

A ausência de previsão similar ao que dispunha a cláusula nona do Convênio 93/15, a qual determinava a aplicação das suas disposições às empresas optantes do Simples Nacional, chama a atenção. Vale recordar que, paralelamente à declaração de inconstitucionalidade da exigência do DIFAL à revelia de lei complementar (Tema 1093/STF), o Supremo Tribunal Federal decidiu, também em repercussão geral (Tema 517/STF), pela constitucionalidade da exigência do DIFAL da EC 87/15 às empresas optantes do Simples Nacional (DJe 19/08/2021).

A referida cláusula nona teve a sua eficácia suspensa no início de 2016, em medida cautelar concedida na ADI (ação direta de inconstitucionalidade) nº 5.464/DF. Contudo, após o julgamento do mérito dessa ADI e da tese firmada no Tema 517/STF, é esperado que o CONFAZ edite convênio específico para regulamentar a cobrança do DIFAL nas operações praticadas por empresas optantes do Simples Nacional, nos termos do que estabelece o art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas “g” e “h”, da Lei Complementar nº 123/03.

Também merece destaque a ausência, no texto do Convênio 236/21, da previsão contida no § 1º-A da cláusula segunda do Convênio 93/15 (inserida pelo Convênio 152/15), que estabelecia a fórmula a ser utilizada no cálculo do DIFAL das operações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS. Apesar da ausência, o Convênio 236/22 reproduz a previsão anterior de que a base de cálculo do DIFAL “é única e corresponde ao valor da operação o preço do serviço, observado o art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de dezembro de 1996” (§ 1º da cláusula segunda).

De previsão legal nova no texto do Convênio ICMS 236/21, identificamos apenas a previsão constante do § 4º da sua cláusula quinta, que estabelece o seguinte: “caso as informações relativas à data de saída ou de início da prestação de serviço não sejam informadas nos documentos fiscais eletrônicos, será considerada a data de emissão do documento fiscal como data de saída ou de início da prestação”.

Por fim, cumpre destacar a previsão da cláusula décima primeira: “este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022”. Tal previsão se insere no âmbito da controvérsia sobre a exigibilidade do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS ocorridas em 2022. Como veiculados em nossa última Newsletter, vislumbramos bons argumentos para contestar judicialmente a exigibilidade do DIFAL da EC 87/15 nas operações e prestações praticadas no ano de 2022.

Permanecemos à disposição para conversar sobre os caminhos existentes para buscar esse direito.