Com atividade intensa em plena pandemia por meio do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal vem julgando vários casos importantes em matéria tributária, em sede de repercussão geral.

Não está conseguindo acompanhar? Então confira abaixo o resumo, separado por assunto, dos 20 temas que o Plenário do STF julgou em repercussão geral em matéria tributária apenas no mês de agosto e no primeiro decêndio de setembro.

Antes, um detalhe importante: as matérias tributárias decididas pelo STF em repercussão geral impactam diretamente todas as empresas do setor afetado pela discussão, tendo em vista que essas decisões são:

• vinculantes aos órgãos do Poder Judiciário (art. 927, III, do CPC), isto é, devem ser seguidas no julgamento de casos semelhantes;

• fundamento suficiente para o Fisco requerer a rescisão da coisa julgada favorável ao contribuinte, no prazo de 2 (dois) anos a contar do trânsito em julgado da decisão do STF favorável ao Fisco (art. 535, III e § 8º, do CPC); e

• no caso das questões federais, vinculantes à Administração Tributária após o trânsito em julgado da decisão, mesmo quando desfavorável à União, devendo neste caso deixar de contestar e recorrer e de lavrar auto de infração envolvendo as matérias decidas (artigos 19 e 19-A da Lei 10.522/02, com a redação atualizada até a Lei 13.874/2019).

Ou seja, manter-se atualizado das matérias tributárias decididas pelo STF em repercussão geral é da mais alta relevância para as empresas. Confira a seguir!

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

1. Inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade (Tema 72/STF)

No julgamento de mérito do RE 576.967, concluído em 04/08/2020, o STF definiu em repercussão geral a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade, declarando a inconstitucionalidade do § 2º do art. 28 da Lei nº 8.212/91 e da parte final alínea “a” do § 9º do mesmo artigo.

O STF, na ocasião, analisou especificamente a prestação previdenciária a cargo da Previdência Social devida à segurada empregada no período de 120 dias, razão pela qual a referida decisão do STF não abrange a extensão de 60 dias do salário-maternidade, pago pela empresa que participa do Programa Empresa Cidadã instituído pela Lei 11.170/2008. Não obstante, entendemos haver bons fundamentos jurídicos para requerer judicialmente a não incidência das contribuições previdenciárias sobre essa prorrogação de 60 dias do salário-maternidade.

Importante notar, ainda, que esta decisão contrasta com a jurisprudência do STJ firmada no julgamento REsp 1.230.957, que, em sede de repetitivo, fixou entendimento de ser legal a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário-maternidade. Com essa decisão do STF, a citada jurisprudência do STJ, no que tange à incidência da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, tornou-se inaplicável.

2. Constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço adicional de férias gozadas (Tema 985/STF)

No julgamento do RE 1.072.485, concluído em 28/08/2020, o STF definiu em repercussão geral a constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço adicional de férias gozadas. Neste julgamento, o STF fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Em que pese a tese fixada não tenha feito distinção, a decisão do STF não abrange o terço adicional de férias indenizadas, cuja não incidência das contribuições previdenciárias possui previsão expressa no art. 28, § 9º, alínea “d”, da Lei 8.212/91. Tal dispositivo não teve a sua inconstitucionalidade declarada pelo STF.

Observamos que, assim como no caso do salário-maternidade, a decisão do STF contrasta com a jurisprudência do STJ firmada no julgamento REsp 1.230.957, que fixou entendimento no sentido de ser ilegal a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço adicional de férias gozadas. Com essa decisão do STF, a citada jurisprudência do STJ, no que tange à incidência da contribuição previdenciária sobre o terço adicional de férias gozadas, tornou-se inaplicável.

Essa decisão do STF tem preocupado os contribuintes que, até então, estavam se valendo da jurisprudência do STJ em sede de repetitivo para excluir o terço adicional de férias gozadas da base de cálculo das contribuições previdenciárias. Diante da enorme repercussão dessa matéria, ao que tudo indica o STF será instado no RE 1.072.485 a, ao menos, modular (restringir) os efeitos dessa decisão com base no art. 927, § 3º, do CPC.

Se o STF não restringir temporalmente os efeitos dessa decisão, existe até o mesmo o risco de todas as empresas com decisão favorável transitada em julgado sobre essa matéria sofrerem ação rescisória com o objetivo de cobrar as contribuições previdenciárias calculadas sobre essa verba, observado o prazo decadencial.

3. Inexistência de repercussão geral dos primeiros quinze dias de afastamento do auxílio-doença (Tema 482/STF)

No julgamento do REsp 1.230.957, em sede de repetitivo, o STJ consolidou sua jurisprudência no sentido de que não há incidência de contribuições previdenciárias sobre essa verba, em virtude do seu caráter indenizatório e não habitual.

O STF, no julgamento do RE 611.505 (Tema 482/STF), negou a existência de repercussão geral desta matéria, o que tornaria definitiva a jurisprudência do STJ. A União, contudo, havia questionado em embargos de declaração a inobservância do quórum constitucional para esta decisão. Em 31/08/2020 os embargos de declaração foram rejeitados pelo Plenário do STF, que considerou válida a decisão que negou a existência de repercussão geral dessa matéria.

Tendo a União praticamente esgotado os meios recursais para tentar reverter a jurisprudência firmada pelo STJ, entendemos que, a partir do julgamento dos embargos de declaração pelo STF, essa matéria passou a ser incluída nas matérias acobertadas pelos artigos 19 e 19-A da Lei 10.522/02.

ICMS e ISS

4. Não incidência de ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa (Tema 1099/STF)

No julgamento do ARE 1.255.885, concluído em 16/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Apesar de tais operações serem, em tese, fiscalmente neutras pela não-cumulatividade do ICMS, historicamente não são raros os questionamentos sofridos pelos contribuintes sobre a composição da base de cálculo em tais saídas, tanto pelo Estado de origem quanto pelo Estado de destino, cada uma sob a sua perspectiva (o Estado de origem querendo inflacionar a base e o do de destino querendo glosar a integralidade do crédito na entrada).

Assim, para se ver livre desses questionamentos, pode o contribuinte valer-se dessa decisão vinculante para propor ação judicial com o objetivo de afastar a cobrança do ICMS nas transferências interestaduais entre os seus estabelecimentos. Diferentemente da legislação federal, os Estados – ao menos a maioria deles – não possui previsão que torne vinculante das decisões do STF em repercussão geral. Por isso, a menos que os Estados modifiquem a sua legislação interna para estabelecer a não incidência do ICMS nestas operações, as autoridades tributárias poderão continuar autuando os contribuintes que não destaquem o ICMS nessas transferências sem o amparo de decisão judicial.

5. Constitucionalidade da glosa (estorno) parcela do crédito de ICMS, pelo Estado de destino, referente a benefício fiscal concedido unilateralmente pelo Estado de origem (Tema 490/STF)

No julgamento do RE 628.075, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade”.

Na ocasião, entendeu o STF que é constitucional o art. 8º, inciso I, da Lei Complementar 24/75, o qual estabelece a “ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria” nos casos de operações interestaduais que são amparadas por benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem sem prévia autorização do CONFAZ.

Diante do enorme volume de controvérsias sobre essa matéria no contencioso administrativo, bem como do seu impacto econômico bilionário, o STF modulou os efeitos dessa decisão (conferindo-lhe efeito ex nunc) para a sua produção de efeitos ocorra apenas a partir da data da conclusão do julgamento pelo STF (17/08/2020). Com isso, ficam resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas.

Conforme registrado expressamente no voto condutor do Acórdão no RE 628.075, proferido pelo Min. Gilmar Mendes, “caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão”.

Outro aspecto observado pelo STF nesse julgamento foi a inconstitucionalidade da glosa de créditos, pelo Estado de destino, baseada em legislação do Estado de origem que, embora tenha concedido incentivo fiscal unilateralmente, foi posteriormente foi convalidado nos termos e condições da Lei Complementar 160/2017 e do Convênio ICMS 190/2017. Em tais casos, a glosa do crédito pelo Estado de destino não subsiste.

6. Inexistência de reserva de norma constitucional para dispor sobre a não cumulatividade do ICMS (Tema 346/STF)

No julgamento do RE 601.967, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “(i) Não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, §2º, incisos I e XII, alínea c, da CF/1988) lei complementar que prorroga a compensação de créditos de ICMS relativos a bens adquiridos para uso e consumo no próprio estabelecimento do contribuinte; (ii) Conforme o artigo 150, III, c, da CF/1988, o princípio da anterioridade nonagesimal aplica-se somente para leis que instituem ou majoram tributos, não incidindo relativamente às normas que prorrogam a data de início da compensação de crédito tributário”.

Com isso, entendeu o STF que não violam a não-cumulatividade estabelecida na Constituição Federal as sucessivas alterações no art. 33 da Lei Complementar 87/96 para prorrogar o direito ao crédito na aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento e nas demais hipóteses previstas no referido dispositivo.

7. Inaplicabilidade da imunidade do ICMS na exportação às operações internas destinadas a compor produto objeto de exportação (Tema 475/STF)

No julgamento do RE 754.917, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”.

Discutiu-se nesse caso a aplicação da imunidade prevista no art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF/88 para afastar a incidência do ICMS nas operações praticadas no mercado interno com embalagens produzidas para produtos destinados à exportação.

Em suma, o STF afastou a aplicação da imunidade do ICMS às operações no mercado interno relacionadas aos produtos destinados à exportação (chamadas exportações indiretas) sobretudo em razão de o citado dispositivo constitucional, na sua parte final, assegurar “a manutenção e aproveitamento do montante do imposto cobrando nas operações e prestações anteriores”.

8. Estado competente (origem x destino) para instituir ICMS sobre operação interestadual de fornecimento de energia elétrica, para emprego em processo de industrialização (Tema 689/STF)

No julgamento do RE 748.543, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto”.

Na ocasião, baseando-se em outros precedentes da Suprema Corte, entendeu-se que o art. 155, §2º, X, “b”, analisado conjuntamente com o artigo 20, §1º, e o art. 34, § 9º, do ADCT, beneficia apenas os Estados de destino (Estado em que situado o adquirente) para que estes possam instituir ICMS sobre as operações interestaduais de energia elétrica.

Entendeu o STF, inclusive, que o art. 2º, § 1º, inciso III, e o art. 3º, inciso III, ambos da Lei Complementar 87/96 são inconstitucionais por limitem o alcance das operações com energia elétrica tributáveis pelo ICMS àquelas não destinadas à comercialização ou à industrialização.

9. Incidência do ICMS na venda de veículos realizada por locadora de veículos (Tema 1012/STF)

No julgamento do RE 1.025.986, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora”. A discussão, no caso, restringiu-se aos casos em que os veículos são vendidos pelas locadoras com menos de 12 meses, contados da sua aquisição diretamente da montadora, permanecendo válida a regra que estabelece a não incidência do ICMS – como típico bem do ativo imobilizado que é – no caso onde o veículo permanece com a locadora por mais de um ano.

10. Imposto a incidir em operações mistas praticadas por farmácias de manipulação (Tema 379/STF)

No julgamento do RE 605.552, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a seguinte tese: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”.

PIS e COFINS

11. Constitucionalidade da inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartão de crédito na base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 1024/STF)

No julgamento do RE 1.049.811, concluído em 05/09/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que: “É constitucional a inclusão dos valores retidos pelas administradoras de cartões na base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS devidas por empresa que recebe pagamentos por meio de cartões de crédito e débito”.

Entendeu o STF, na ocasião, que os referidos valores não são redutores da receita bruta total da pessoa jurídica, mas sim de custos operacionais, utilizados pelo contribuinte para facilitar e conceber a venda dos seus produtos e a prestação dos seus serviços, inexistindo respaldo legal que autorize a dedução destes na base de cálculo das contribuições sociais.

12. Constitucionalidade da vedação aos optantes do Simples Nacional de valerem-se da alíquota zero do PIS e da COFINS na venda de mercadorias sujeitas à tributação monofásica em etapa anterior (Tema 1050/STF)

No julgamento do RE 1.199.021, concluído em 04/09/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco”.

13. Constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS promovidas pela Lei 10.833/03 (Tema 34/STF)

No julgamento do RE 570.122, concluído em 02/09/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a restrição, imposta a empresa optante pelo Simples Nacional, ao benefício fiscal de alíquota zero previsto no parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.147/2000, tendo em conta o regime próprio ao qual submetida”.

Entendeu o STF, na ocasião, que a restrição prevista no art. 2º, parágrafo único, da Lei 10.147/2000 não revela aumento do ônus tributário para os optantes do Simples Nacional. Isso porque, no entender da Suprema Corte, a restrição “não invalida o regime simplificado quando este ainda se mostra globalmente benéfico. Em termos práticos, tratamento menos vantajoso não deixa de ser vantajoso”. Com isso, entendeu ser imprópria a cumulação do Simples com o decorrente da tributação em separado, ausente previsão legal nesse sentido.

DEMAIS TRIBUTOS

14. Constitucionalidade, por não afrontar a isonomia tributária, da incidência do IPI na revenda de produto importado pelo importador (Tema 906/STF)

No julgamento do RE 946.648, concluído em 21/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a seguinte tese: “É constitucional a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI no desembaraço aduaneiro de bem industrializado e na saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno”.

Nesse julgado, prevaleceu o voto do Min. Alexandre de Morais que defendeu o entendimento – a nosso ver perigoso e preocupante – de que as balizas constitucionais para cobrança do IPI restringem-se às operações envolvendo produtos industrializados (e não a industrialização em si). Neste sentido, defende que a incidência do IPI na revenda do produto importado busca tributar a margem de lucro obtida pelo importador, assim como a margem de lucro da indústria brasileira é tributada pelo IPI nas vendas que realiza.

A referida decisão do STF se alinha à jurisprudência do STJ firmada no julgamento dos EREsp 1.403.532, em sede de repetitivo, que entende ser legal a incidência do IPI na revenda do produto importado, pelo importador. A propósito, está pendente de julgamento pelo STJ, no referido caso, os embargos de declaração opostos pelo contribuinte que discute o não enfrentamento, pelos votos vencedores, da violação ao Artigo III do GATT (que estabelece a cláusula de não-discriminação do produto importado em relação ao produto nacional) e o alcance da decisão em virtude de a decisão tratar de operações em caso de importação direta, ao passo que o contribuinte do caso pratica operações por conta e ordem ou por encomenda.

15. Constitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar 110/2001 (Tema 846/STF)

A Lei Complementar 110/2001 instituiu contribuição social devida pelo empregador em caso de demissão sem justa causa, correspondente a de 10% sobre o valor de todos os depósitos do FGTS realizados na vigência do contrato de trabalho do empregado demitido. Esta contribuição foi instituída para recompor o saldo deficitário do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, diante da determinação do STF de recomposição das perdas sofridas pelos expurgos inflacionários em razão dos planos econômicos denominados “Verão” (1988) e “Collor” (1989) no julgamento do RE 226.855. A Caixa Econômica Federal reconheceu que tal finalidade havia sido alcançada desde 2012.

No julgamento do RE 878.313, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída”.

Na ocasião, o STF distinguiu a finalidade da contribuição dos motivos determinantes da sua criação para entender que a Lei Complementar 110/2001 não estabeleceu a finalidade exclusiva da contribuição social a recomposição financeira das contas do FGTS. Neste sentido, entendeu o STF que a finalidade genuína da contribuição social prevista no art. 1º da referida Lei Complementar é a preservação dos direitos referentes ao FGTS.

16. Constitucionalidade da ampliação da base de cálculo e majoração da alíquota da COFINS promovidas pela Lei 10.833/03

No julgamento do RE 570.122, concluído em 02/09/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco”.

17. Constitucionalidade da multa por atraso ou ausência de entrega de DCTF, apurada mediante percentual dos tributos a serem informados (Tema 872/STF)

No julgamento do RE 606.010, concluído em 21/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “Revela-se constitucional a sanção prevista no artigo 7º, inciso II, da Lei nº 10.426/2002, ante a ausência de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da vedação de tributo com efeito confiscatório”.

18. Inconstitucionalidade da compensação “de ofício” para quitar de débitos de tributos federais parcelados sem garantia (Tema 874/STF)

No julgamento do RE 917.285, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão “ou parcelados sem garantia”, constante do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN”.

19. Alcance da imunidade do ITBI na integralização de imóveis na sociedade (Tema 796/STF)

No julgamento do RE 796.376, concluído em 04/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Com isso, o STF consolidou orientação jurisprudencial no sentido de que o valor do bem imóvel dado em pagamento pelo sócio ou acionista para integralização do capital social por ele subscrito está sujeito à imunidade do ITBI (art. 156, § 2º, I, da CF/88) até o limite do valor do capital subscrito e integralizado, sendo eventual diferença a maior do valor do bem imóvel tributável pelo ITBI por ocasião da transferência do bem imóvel para a sociedade.

20. Utilização a arrecadação da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública ser também aplicada ao melhoramento e à expansão da rede (Tema 696/STF)

No julgamento do RE 666.404, concluído em 17/08/2020, o STF fixou em repercussão geral a tese de que “é constitucional a aplicação dos recursos arrecadados por meio de contribuição para o custeio da iluminação pública na expansão e aprimoramento da rede”.

Ficou em dúvida, preocupado ou quer saber mais sobre os assuntos aqui abordados? Entre em contato conosco para conversamos sobre os impactos dessas decisões para a sua empresa. Basta clicar nos links abaixo para falar com a gente. Será um prazer conversar contigo a respeito desses temas.