Em sessão virtual encerrada ontem à noite, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de mérito do RE 576.967, que, em sede de repercussão geral (Tema 72/STF), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e na parte final do seu § 9 º, alínea “a”.

Na ocasião, o STF decidiu especificamente sobre a incidência da contribuição previdenciária patronal (de 20%) sobre o salário-maternidade, sem se manifestar expressamente sobre a aplicação deste entendimento para as contribuições destinadas a terceiros e a contribuição ao SAT/RAT. Contudo, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que as discussões sobre a natureza remuneratória ou indenizatória das verbas trabalhistas, para determinar a legalidade da incidência da contribuição previdenciária patronal, também se aplica às referidas contribuições previdenciárias.

Entendimento que prevaleceu pelo STF no RE 576.967

Resumidamente, entendeu o Órgão Pleno do STF, nos termos do voto-condutor proferido pelo Relator, Ministro Luis Roberto Barroso, que a proteção à maternidade é garantia constitucional e dever da Previdência Social, conferindo à gestão o direito à licença sem prejuízo de seu emprego e salário.

Nesta linha, entendeu o STF que salário-maternidade é prestação previdenciária paga pela Previdência Social à segurada durante os cento e vinte dias em que permanece afastada do trabalho, que não se caracteriza contraprestação para o trabalho ou de retribuição paga diretamente pelo empregador ao empregado em razão do contrato de trabalho. Por isso, não se insere na materialidade “folha de salários” que é objeto da competência outorgada à União para cobrança de contribuições previdenciárias.

Assim, nos termos do art. 195, § 4º, c/c art. 154, inciso I, ambos da Constituição Federal, para que a União possa cobrar contribuição previdenciária sobre prestação previdenciário que não se insere no conceito de folha de salários, seria preciso a edição de lei complementar para instituir nova fonte de custeio para a seguridade social.

Além disso, o STF considerou que a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade viola a isonomia entre homens e mulheres (art. 5º, inciso I, da Constituição) à medida que tal incidência acaba por tornar mais onerosa a contratação das mulheres, o que evidencia o caráter discriminatório da incidência.

Outras verbas que estão na pauta do STF

Apesar de o STF, em diversas ocasiões, ter manifestado o entendimento que a natureza indenizatória ou remuneratória, para fins de incidência das contribuições previdenciárias, ser matéria infraconstitucional – levando-se à conclusão que a jurisprudência do STJ sobre essas discussões é a que prevalecerá – há pelo menos outros dois casos importantes que aguardam julgamento no STF.

Um deles é o RE 1.072.485, no qual o STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal (Tema 985/STF).

O outro caso que merece destaque é o ARE 1.260.750 (Tema 1100/STF), no qual o STF irá analisar a existência de repercussão geral sobre a constitucionalidade da incidência de contribuições previdenciárias sobre os adicionais de hora-extra, insalubridade, periculosidade, transferência e do adicional noturno.

Tais casos abrem nova perspectiva para se enfrentar, sob a ótica da Constituição Federal, a legalidade da cobrança de contribuições previdenciárias sobre verbas de caráter indenizatório, mesmo aquelas que já possuem jurisprudência desfavorável do STJ (Corte que não discute questões constitucionais).

A prática tributária do Pinheiro Villela Advogados acompanha de perto essas discussões e está à disposição para discutir as chances de êxito de requerer judicialmente a não incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas de natureza indenizatória.