PGFN confirma que o ICMS integra a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS

Em 29/09/2021, foi publicado no Diário Oficial da União o Parecer PGFN nº 14483, de 28 de setembro de 2021, no qual a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, manifestando-se sobre o alcance da decisão do STF que consolidou a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluiu que “não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter sido, discutida nos autos”.

Em outras palavras, a orientação contida no Parecer PGFN nº 14483/2021, por ser vinculante para toda a Administração Tributária Federal (art. 19-A, inciso III e § 1º, da Lei nº 10.522/2002), proíbe os auditores-fiscais da Receita Federal do Brasil de se valerem da decisão do Supremo Tribunal Federal (Tema 69/STF) para lavrar auto de infração com objetivo de glosar créditos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS calculados sobre o ICMS que integrou o valor de aquisição de bens e serviços que autorizam o desconto de crédito das referidas contribuições.

Nesta questão da não-cumulatividade, confirmando o Parecer SEI nº 12943/2021/ME, o Parecer PGFN nº 14483/2021 rechaça (retifica) o entendimento da Receita Federal do Brasil manifestado no Parecer 10 – Cosit, de 1 de julho de 2021, documento que, embora de acesso restrito e preparatório (art. 8º da Instrução Normativa RFB nº 1.936/2018), foi vazado e causou apreensão no mercado por defender que, no cálculo de créditos da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, o ICMS destacado na nota fiscal deveria ser excluído do “valor de aquisição” de bens e serviços que ensejam o desconto de créditos.

Por ser de observância obrigatória, a orientação do Parecer PGFN nº 14483/2021 traz fundamental respaldo jurídico para os contribuintes calcularem os créditos de PIS e COFINS a recuperar, sobretudo os de pagamento indevido e/ou a maior, sem excluir o ICMS do valor de aquisição de bens e serviços.

Por conseguinte, embora inexista previsão legal ou orientação explícita nos guias da EFD-Contribuições e da NFe que obrigue a divulgação dessa prática no documento fiscal, no preenchimento do XML da nota fiscal eletrônica recomendamos que a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS seja reportada apenas no campo “vBC” (base de cálculo) dos grupos destinados aos dados do PIS (p. ex. Q07) e da COFINS (p. ex. S07).

É difícil crer que este será o último capítulo da longa controvérsia relativa à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, eventuais novas investidas da União para diminuir o alto impacto dessa matéria na arrecadação tributária devem ocorrer com a apresentação de projetos de lei para alterar a legislação ordinária; neste sentido, eventuais atos normativos infralegais – decretos do Poder Executivo, portarias do Ministro da Economia e instruções normativas da RFB – editados com este objetivo, sem o amparo na legislação ordinária, estarão fortemente fadadas a serem derrubadas pelo Poder Judiciário.

Colocamo-nos à disposição para quaisquer dúvidas e esclarecimentos adicionais. Para tanto, por gentileza entre em contato conosco em algum dos nossos canais.


STF decide: ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal

No julgamento mais aguardado dos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal decidiu os embargos de declaração da União no leading case (RE 574.706/PR) em que foi fixada, em repercussão geral, a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS” (Tema 69/STF – Dje 02/10/2017).

Dentre as diversas questões suscitadas nesses embargos, que buscavam reverter inteiramente a decisão de 2017, dois aspectos, em particular, preocupavam os contribuintes pela dificuldade de se prever como a Suprema Corte se posicionaria diante da forte pressão da União:

  1. Qual o valor do ICMS pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o imposto destacado nas notas fiscais (debitado na saída de mercadorias e na prestação de serviços tributáveis), como decidido pelo STF em 2017, ou se o imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte como pretende a União;
  1. O pedido da União para, sendo a tese mantida, modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que o ICMS somente possa ser excluído na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir do julgamento dos seus embargos de declaração.

Por unanimidade de votos, o Plenário da Suprema Corte rejeitou os argumentos da União que tinham por objetivo reabrir a discussão das questões decididas em 2017, no julgamento do RE 574.706/PR.

Por maioria de votos, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes, o STF rechaçou a pretensão da União de restringir o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS ao imposto efetivamente recolhido pelo contribuinte, reiterando o posicionamento firmado em 2017, qual seja, o de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte. Nesta questão, prevaleceu o voto da Relatora do RE 574.706/PR, a Ministra Cármen Lúcia.

Também por maioria de votos, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, o STF acolheu parcialmente o pedido da União para modular os efeitos da decisão de 2017, fazendo com que somente seja possível excluir o ICMS (destacado) na base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706. Neste aspecto, o STF decidiu que não se submetem à modulação de efeitos os contribuintes que, até essa data (15/03/2017), ingressaram com ação judicial ou protocolaram pedido administrativo para buscam a recuperação do PIS e da COFINS pagos a maior em decorrência do cômputo do ICMS nas suas bases de cálculo. Esses contribuintes, portanto, não serão afetados pela modulação de efeitos e, por consequência, poderão recuperar o PIS e a COFINS pagos a maior desde os cinco anos anteriores ao do protocolo da ação judicial ou do pedido administrativo.

A decisão de hoje do STF ainda está sujeita a recurso, razão pela qual não se pode dizer que a questão está definitivamente decidida. Dito isso, é muito improvável que o STF modifique o entendimento firmado sobre as questões já decididas no leading case, razão pela qual, sobretudo a partir deste julgamento, entendemos serem prováveis as chances de êxito da defesa do contribuinte contra eventual auto de infração lavrado para exigir o PIS e a COFINS em virtude da exclusão do ICMS nas suas bases de cálculo, tanto o destacado quanto o efetivamente recolhido. Por conta disso, entendemos que a conduta do contribuinte de passar a excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, mesmo sem o amparo de decisão judicial, não o expõe a riscos materiais.

A tese firmada no Tema 69/STF, além de vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 927, III, do CPC), constitui fundamento suficiente para a PGFN deixar de contestar e de recorrer em ações judiciais propostas por contribuintes que busquem a recuperação dos valores pagos indevidamente a partir de abril de 2017 (art. 19 da Lei nº 10.522/02). Por conta disso, não sendo essa decisão do STF objeto de novos embargos de declaração da União, é esperado que o Procurador-Geral da Fazenda Nacional subscreva parecer para vincular a Receita Federal do Brasil à tese firmada no Tema 69/STF (art. 19-A, inciso III, da Lei nº 10.522/02), abrindo caminho, assim, para que seja reformada a Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018 e alterada a redação do art. 27, parágrafo único, incisos I a V, da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, de maneira que a conduta da RFB se curve à jurisprudência do STF de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.

A decisão de ontem dá, ainda, força às teses da exclusão do ISS (Tema 118/STF), do ICMS-ST (do contribuinte substituído) e das próprias contribuições nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, que se escoram nessa jurisprudência do STF. Por isso, é recomendável que as empresas avaliem o impacto da possível aplicação das chamadas "teses filhotes" da tese firmada no Tema 69/STF (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”) aos seus negócios para, se for o caso, buscar a recuperação dos tributos pagos indevidamente e a otimização da sua carga tributária.

Por outro lado, ainda recomendamos a propositura de ação judicial para recuperar, por meio de compensação, do PIS e da COFINS pagos indevidamente, em decorrência do cômputo do ICMS (tanto o destacado quanto o recolhido) nas bases de cálculo dessas contribuições. Isso porque a decisão proferida neste leading case não se enquadra nas exceções previstas no art. 74, § 12, inciso II, alínea “f”, que permitem a utilização de crédito, em declaração de compensação, fundado em alegação de inconstitucionalidade de lei.

A nossa prática tributária encontra-se à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas e desdobramentos sobre este tema.